INTRODUCCIÓN
Plantear este trabajo a la luz de las controversias doctrinarias que
discuten si los recursos naturales del país pertenecen a las
provincias o a la Nación implica un anacronismo y supone descartar
el imperativo de una política basada en el interés nacional.
Prescindir del contexto geopolítico y económico global para
responder a los interrogantes que surgen en torno a esta cuestión,
tampoco es un atajo recomendable.
En cualquiera de los sistemas postulados dentro del marco de la
discusión (dominio originario de las provincias o propiedad de la
nación) pueden producirse beneficios o perjuicios derivados de la
explotación de los recursos naturales.
No es el ordenamiento jurídico o un sistema en particular el que
garantiza la justa distribución de los beneficios de la explotación
y el aprovechamiento. Ningún instituto o figura legal “per se”
asegura un buen resultado y se ha visto a lo largo de la historia que
la depredación ejecutada sobre nuestros recursos naturales por parte
de los intereses económicos desligados de los supremos intereses del
país, ha sido una constante bajo cualquier régimen político.
Solo cuando existe la voluntad unánime de dar prioridad al interés
nacional frente a los dictados de un orden económico concentrado y
privatista, que ejecuta sus postulados con complicidades internas y
operan sobre cualquier sistema jurídico, se puede garantizar el
ejercicio pleno de la soberanía sobre los recursos naturales,
logrando que cada ciudadano, de cada provincia y en todo el país,
acceda en forma equitativa y solidaria a los beneficios de la
explotación racional y sustentable.
Esto ha sido tema de debate en el seno de la Convención
Constituyente de 1.994.
El presente trabajo propone un somero repaso de las aristas más
conflictivas que se observan en la letra del Artículo 124 in fine de
la Constitución Nacional, donde se instaura el dominio originario de
las provincias sobre los recursos naturales situados en su
territorio.
Por las limitaciones lógicas de una monografía, la perspectiva de
análisis será general y no abundará sobre los recursos naturales
en particular más allá de menciones resumidas.
La selección de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación tiene una finalidad argumental de carácter explicativo,
lejos del rigor y exhaustividad con que suelen abordarse.
En el marco aludido de la acotada perspectiva analítica, las
referencias a los autores y sus obras responden al mismo propósito.
Como exordio, quedan planteados los siguientes interrogantes:
¿Es válido el fundamento constitucional de dominio originario
provincial de los recursos naturales?
¿Se condice su regulación con la historia y el contexto social,
cultural, político y económico del país?
¿Es realmente cierta la idea de que las provincias anteceden a la
Nación y por ello los recursos naturales les pertenecen?
¿Hasta dónde puede invocarse el federalismo para atribuir la
pertenencia de los recursos naturales a las provincias?
¿Basta la hermenéutica constitucional de concepción integral de
los recursos naturales y su consecuente teoría de federalismo de
concertación para gestionar el uso y aprovechamiento de los mismos?
¿Debe reformarse la Constitución Nacional en este punto del
artículo 124 in fine?
1.- Recursos Naturales. Definición y Breve historia
legislativa
Los recursos naturales son bienes proporcionados por la naturaleza y
no creados por la acción del hombre que, casi siempre, revisten una
importancia estratégica para el desarrollo de una nación. Existen
recursos naturales que son renovables por la propia naturaleza a
pesar de su utilización constante y racional, y otros que no son
renovables dado que constituyen depósitos limitados o de inferior
regeneración con respecto al nivel de explotación económica.
Conforme a lo enunciado reviste gran importancia la planificación de
la explotación de los recursos naturales basada en criterios de
sustentabilidad, racionalidad, equidad y solidaridad. Esto debe
hacerse a partir de un Estado fuerte y soberano ya que, de lo
contrario, primará la planificación económica del mercado, basada
en el lucro inmediato y a gran escala, con beneficios exclusivos para
sectores concentrados y en detrimento del colectivo social.
Para algunos autores1
los recursos naturales como objeto específico de la regulación
jurídica comprenden una amplia variedad de bienes cuyo status
jurídico y condiciones de explotación son igualmente distintos.
Cítense, como ejemplo: el suelo, la atmósfera y el espacio
aéreo, el agua, los minerales y las rocas, la flora y fauna
silvestres, las bellezas panorámicas y la energía.2
El antecedente primigenio de regulación de los recursos naturales en
nuestro derecho se da en el campo de la minería, mucho antes de la
organización constitucional del país.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó3
que el primer ordenamiento legal que tuvo aplicación en el entonces
Virreinato del Río de la Plata, fue el de las llamadas Ordenanzas
de Toledo, dictadas en 1.574 por el virrey del Perú don
Francisco de Toledo.
A este le siguió la Real Ordenanza de Intendente de 1.782
que establecía la plena propiedad de la Corona sobre todos los
minerales y declaraba que las minas formaban parte de su dominio
privado.
Un año después se dictaba la Real Cédula del 5 de Agosto
de 1.783 extendiendo al Río de la Plata ciertas
disposiciones del Rey Carlos III que terminarían marcando el futuro
régimen jurídico de la minería argentina, tal como la reafirmación
de la propiedad de las minas para la Corona atendiendo a su
naturaleza y origen (artículo I, título V).
Adviértese aquí el principio realista de la primera regulación,
que importaba el reconocimiento del dominio eminente del Estado,
cuestión que sería determinante en la inspiración de las
regulaciones posteriores. El Rey señalaba que “sin separlas de
mi Real Patrimonio, las concedo a mis vasallos en propiedad y
posesión” (artículo II, título V).
Todos estos instrumentos de regulación, vigentes al momento de
producirse la Revolución de Mayo, constituyeron el origen histórico
y jurídico de nuestro regalismo minero porque la Nación
Argentina era sucesora universal de los derechos soberanos de España
sobre los territorios desligados de la Corona. Esos
derechos se transmitieron al pueblo argentino, único depositario de
la soberanía en cuya virtud existe la entidad del Estado.4
En 1.813 se dictó el Reglamento de Mayo en
el marco de la Asamblea General Constituyente y Soberana del Año
XIII, cuya finalidad era promover la actividad de la minería por ser
esta, después del crédito público, la fuente más importante de la
hacienda pública.
En 1.819, a través de un decreto emitido el 21 de Mayo, el
Directorio determinó la observancia de las Ordenanzas de
Nueva España (México) de 1.783 y, con carácter
supletorio, de las Ordenanzas de Toledo de 1.574.
En Diciembre de 1.853 se dictó el Estatuto de Hacienda y
Crédito de la Confederación que volvió a
disponer la aplicación de las Ordenanzas de Nueva España en el
ámbito de la minería. Estas asignaban al soberano el dominio
eminente de las minas, mientras que el dominio útil era reconocido a
los particulares. Lo novedoso fincaba en el reconocimiento de las
modificaciones hechas por las legislaturas provinciales a las
Ordenanzas de Nueva España y en la facultad conferida a la
Administración General de Hacienda y Crédito (órgano nacional) de
la creación y administración del registro de la propiedad
territorial pública y nacional en toda la Confederación incluso la
subterránea de minas. El sostenimiento del sistema regalista que se
aprecia en los debates que entablados por el entonces ministro de
Hacienda de la Confederación, Mariano Fragueiro, y el constituyente
José M. Gorostiaga, en la sesión del 7 de Diciembre de 1.853, no
decidió sobre la existencia de disposición legal alguna para
aclarar si tal dominio correspondía exclusivamente a la Nación o a
las provincias.
La Constitución Nacional sancionada ese mismo año había dispuesto
que el Congreso Nacional se abocara a la sanción de un Código de
Minería. El proyecto inicial que el Poder Ejecutivo encomendó a
Domingo Oro atribuía la propiedad minera a la Nación, cualquiera
fuera el territorio en que se situaran.
El Código Civil de 1.869, que coexistió con
las Ordenanzas hasta la sanción del Código de Minería, ratificó
el principio regalista y estableció la propiedad privada del Estado
Nacional o de los Estados provinciales sobre ciertos minerales
enunciados en forma particular y salvaguardando el dominio de
corporaciones o particulares sobre el suelo. La controversia respecto
a la prevalencia de ambos cuerpos legales tuvo sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, y se reconoció que “aunque
el código civil dictado posteriormente ha declarado de propiedad de
las provincias las minas comprendidas dentro de su territorio, esto
de manera alguna importa derogar la legislación anterior del
Congreso”. (Fallos 25:13)
Ha de destacarse que el Código Civil, en el artículo 2.340
original, había incluido al mar territorial, a los mares interiores
(sic.), ríos y aguas que corrieran por sus cauces naturales, lagos
navegables e islas, como bienes públicos del Estado Nacional o de
los Estados particulares (provincias), según su ubicación. Con
respecto a las tierras sin dueños se utilizaba el mismo criterio que
para los minerales, señalados en párrafos que anteceden.
En 1.875 se sancionó finalmente el Código de Minería
receptando el principio de dominio privado de la Nación o de las
Provincias, según fuera el territorio en que se hallaban los
recursos mineros, concordando con el Código Civil.
Un antecedente poco estudiado u omitido es el de los Códigos
Rurales de las provincias, cuya data
antecede a la codificación minera, y fue un modelo incipiente de
legislación del manejo de ciertos recursos naturales como el suelo y
el agua, aunque orientados a la explotación económica.
En 1.865, la provincia de Buenos Aires sancionó el primer Código
Rural del país, redactado por Valentín Alsina, que sirvió de
modelo a las demás provincias. Las servidumbres de aguas; el uso de
ríos y arroyos interiores; el deslinde de las propiedades; el manejo
de las plagas y malezas, de las quemazones de campos, la
responsabilidad por el daño a causa de las quemazones; el cuidado y
explotación de la fauna silvestre y de los productos espontáneos
del suelo (vegetales y minerales), eran algunos de los tópicos sobre
los que se legislaba. Cuando los productos espontáneos del suelo se
situaban en tierras públicas se atribuía el dominio a la
municipalidad o juzgado de paz de jurisdicción, con expresa facultad
de regularlos y cobrar pequeños impuestos por el aprovechamiento de
dichos productos.
En la sanción de estos códigos rurales, a Buenos Aires le siguieron
las provincias de Córdoba (1.885), Entre Ríos (1.892), Santa Fe
(1.901), y Corrientes (1.902). En 1.894 el Congreso sancionó la Ley
N° 3.088 de Código Rural para los Territorios Nacionales.
En las reformas sugeridas con posterioridad para el de la provincia
de Buenos Aires, la Academia Nacional de Agronomía y Veterinaria5
manifestó su desacuerdo e influyó sobre el Congreso Nacional para
atender a la necesidad de sancionar un Código Rural Nacional de
eficaz aplicación dentro de la correspondiente jurisdicción y que
rigiera en todo el país. El mismo debía servir como base para todas
las adecuaciones y reformas provinciales.
¿Fue acaso este el precedente del actual régimen de distribución
de competencias que fija la Constitución Nacional?
En el caso de los Códigos rurales puede adverarse que las provincias
avanzaron en la regulación del uso y explotación del suelo y de las
aguas, estableciendo jurisdicción propia -cuando no municipal-, y
ejerciendo las potestades inherentes a sus autonomías dentro del
sistema federal del gobierno.
La Ley General de Aguas de la Provincia de Mendoza (1.884),
que reconoce como antecedentes al Reglamento del Cuerpo Capitular del
Cabildo de Mendoza (1.820-25) y al Reglamento para el Juzgado de
Aguas (1.844), merece ser destacada como ley pionera en la materia.
Muchas Constituciones provinciales incorporarían la regulación
específica de este recurso, ejerciendo la plena jurisdicción.
La reforma constitucional de 1.949 introdujo un novedoso y saludable
criterio de propiedad y administración nacional de ciertos recursos
naturales considerados estratégicos para el desarrollo del país,
orientados al bienestar del pueblo y la justicia social. El segundo
párrafo del Artículo 40 de la Constitución de 1.949
decía que “los minerales, las caídas de agua, los
yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes
naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedad
imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente
participación en su producto que se convendrá con las provincias.”
El dominio y la jurisdicción de esos recursos quedaban en manos de
la Nación para favorecer a todos los habitantes y las provincias
participaban del producto de la explotación. Al abrogarse la
Constitución de 1.949 tras la violenta interrupción del orden
democrático en 1.955, la nueva reforma de 1.957 dejó sin efecto ese
criterio, retornando al esquema anterior pero con la fuerte impronta
de la propiedad nacional en determinados recursos, especialmente los
hidrocarburos.
Así, la Ley N° 14.773 de Hidrocarburos, Energía y
Combustibles de 1.958 estatuyó en su artículo 1°
que “los yacimientos de
hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos existentes en el
territorio de la República Argentina y los de su plataforma
submarina son bienes
exclusivos, imprescriptibles e inalienables del Estado Nacional.
Las Provincias en cuyo territorio se encuentren y el Territorio
Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del
Atlántico Sur, tendrán sobre su producido la participación que les
corresponda de acuerdo con lo determinado por la presente ley.”
En el artículo 5° de la norma de marras, la
Nación reconocía y garantizaba a las provincias en cuyo territorio
se hallaban los yacimientos de hidrocarburos y al entonces Territorio
Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur,
una participación del 50% del producido neto de la explotación, con
la posibilidad de aumentarla en futuras exploraciones de YPF.
En esa misma línea se dictaría la Ley
de Hidrocarburos N° 17.319,
en 1.967, pero acotando la participación de las provincias a una
regalía del 12% del valor de la producción.
En 1.986 se inició un ciclo federalista de
regulación ambiental a través de la incorporación del tópico a
las Constituciones Provinciales, descartando la alusión
circunscripta a los recursos naturales.
La Constitución
de la Rioja de 1.986
aspiraba a una óptima calidad de vida defendiendo el ambiente,
preservando los recursos naturales, y habilitaba la acción de amparo
para temas ambientales.
La Constitución
de Jujuy de 1.986 declaró
el derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, así como el deber de defenderlo.
La Constitución
de Salta de 1.986 incluyó
la protección del medio ambiente y la calidad de vida como derechos
y como deberes, la prevención de la contaminación ambiental y la
protección de los procesos ecológicos esenciales.
La Constitución
de San Juan de 1.986
legisló en forma similar a las
anteriores pero añadiendo previsiones sobre la erosión, los parques
naturales, la clasificación y protección de paisajes, lugares y
especies animales, habilitando la acción de amparo.
La Constitución
de Santiago del Estero de 1.986
insertó como deber evitar la contaminación ambiental y participar
de la defensa ecológica. Las regiones geo-económicas debían
priorizar la protección del ecosistema y del uso forestal, si así
fueren declaradas, para el equilibrio ecológico regional.
La Constitución
de Río Negro de 1.988
consagró el derecho al ambiente sano y el correlativo deber de
defenderlo, creó un organismo con poder de policía dependiente del
Ejecutivo para estos fines y legitimó a cualquier habitante para
accionar. Incorporó un capítulo especial sobre Políticas de
Recursos Naturales y consagró la propiedad originaria de los
recursos naturales de su territorio, de los que la Nación no puede
disponer sin previo acuerdo a través de ley-convenio que contemple
el uso racional, las necesidades locales y la preservación.
Constitucionalizó, además, el régimen de aguas, los recursos
ictícolas, el acceso a las riberas y su defensa, la jurisdicción
marítima complementaria con la Nación, el ordenamiento territorial,
el régimen de tierras, bosques, parques, recursos mineros,
hidrocarburos y minerales nucleares, recursos energéticos y la
participación en empresas nacionales.
La Constitución
de Catamarca de 1.988
autoriza al Poder Legislativo a
dictar normas protectoras del medio ambiente, sistema ecológico y
patrimonio natural, asegurando la preservación del medio,
manteniendo la interrelación de sus componentes naturales y
regulando las acciones de promoción de la recuperación y creación
de sus fuentes generadoras. Entre las atribuciones del gobierno
municipal figura la de preservar el sistema ecológico, recursos
naturales y medio ambiente, a fin de garantizar las condiciones de
vida de los habitantes.
La Constitución
de Córdoba de 1.987,
aún vigente, encomienda al Estado Provincial resguardar el
equilibrio ecológico, proteger el medio ambiente y preservar los
recursos naturales. Como protección de los intereses difusos,
estatuye que la ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la
responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener de las
autoridades, la protección de los intereses difusos, ecológicos o
de cualquier índole, reconocidos en la Constitución. Describía y
define el ambiente sano como derecho, ordenando dictar normas para
proteger la biodiversidad, la compatibilidad de la programación
para el desarrollo y el ambiente, la urbanización razonable y la
prioridad de la asignación de medio para la calidad de vida.
La Constitución
de Tucumán de 1.990 incluyó
la protección del ambiente, prohibió la introducción de basura
ecológica.
La Constitución
de Formosa de 1.991
profundiza las previsiones de Córdoba: se añade la prohibición de
pruebas nucleares, almacenamientos tóxicos o radioactivos,
preservación de la capa de ozono, y se autoriza a cualquier
ciudadano a pedir protección judicial frente a la inacción de los
funcionarios.
La flamante Constitución
de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur, sancionada tras la
provincialización en 1.991, declaró la importancia del medio
ambiente para asentamientos humanos dignos, considerando un deber
evitar la contaminación y participar en la defensa del medio
ambiente.
Todas las posteriores a 1.986 legislaron sobre el ambiente como
derecho y deber, habilitando las iniciativas legislativas o
administrativas y legitimando los intereses difusos. Invocando a
eminentes autores del derecho público provincial, reclamaron para sí
las competencias en orden al Artículo 33 de la Constitución
Nacional sobre Derechos No Enumerados.
Una de las más completas y avanzadas es la de la Provincia de
Corrientes, reformada en 2.007.
Esta consagración del derecho ambiental con rango constitucional se
dio desde las provincias hacia la nación, en un proceso paulatino y
de impronta federal.
Pero recién en 1.990, al suscribirse el Pacto
de Luján entre
el gobierno nacional y las gobernaciones provinciales, el dominio y
la jurisdicción de los recursos naturales fue reconocido
expresamente a las provincias.
Antes de ello, toda la legislación sobre
recursos naturales o de contenido ambiental fue competencia casi
exclusiva de la Nación: recursos hídricos, mar, suelo, aire, fauna
y flora, parques nacionales, minería, hidrocarburos, carbón,
energía eléctrica, alconafta, energía nuclear, sanidad animal y
vegetal, ambiente laboral, gestión ambiental para grandes obras
hidráulicas, etc.
Finalmente, en 1.992 se sancionó la
Ley N° 24.145 de
Federalización de Hidrocarburos, Transformación Empresaria y
Privatización del Capital de YPF Sociedad Anónima, y Privatización
de Activos y Acciones de YPF S.A.,
que transfirió el dominio público de los yacimientos de
hidrocarburos del Estado Nacional a las provincias en cuyos
territorios se encontraban.
Al decir de Cassagne6
esta ley introdujo implícitamente el concepto de dominio originario
tomado del Código de Minería, que sería finalmente consagrado en
el Artículo 124 de la Constitución Nacional.
2.- El Artículo 124 in fine
de la Constitución Nacional
La Ley Nº 24.309 que declaró la necesidad de la reforma parcial de
la Constitución Nacional habilitó entre sus puntos el
fortalecimiento del régimen federal.
Con este aditamento loable pero desprovisto de contenido fiscal,
condicionado a su vez por el modelo económico neoliberal que
desmanteló la estructura del Estado de Bienestar y remató el
patrimonio público, se colocó en manos del mercado la explotación
de los recursos económicos estratégicos, sin orientación nacional
y sin contralor estatal suficiente. Un Estado nacional
financieramente quebrado transfirió, en nombre del federalismo,
todos los recursos naturales y las competencias a provincias también
quebradas y sin capacidad estratégica para gestionarlos.
En el afán de zanjar viejas disputas doctrinarias del universo
jurídico, ajenas por completo a la definición de la política con
sentido estratégico y vocación nacional, la reforma constitucional
de 1.994 debatió el concepto de “pertenencia” de los recursos
naturales para las provincias y terminó acuñando una definición
compleja que no despejó las controversias.
En la redacción del Artículo 124 de la Carta Magna quedó plasmada
esa suerte de federalismo enunciativo cuyo texto completo establece
que:
“Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo
económico y social y establecer órganos con facultades para el
cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios
internacionales en
tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y
no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito
público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional.
La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal
efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio.”
Merece particular atención el párrafo final que, para atribuir a
las provincias la pertenencia de los recursos naturales ubicados en
sus territorios, invoca la noción de “dominio originario”.
Gran parte de la doctrina postula que los recursos naturales son
propiedad de las provincias y no de la nación, bajo el argumento de
que aquellas anteceden a la nación como unidad política y que el
espíritu de la reforma constitucional fue fortalecer el régimen
federal.
Sin embargo, esta tesis suscita interrogantes e inconsistencias que
llevan a sostener una hermenéutica jurídica distinta.
Como bien dice otra parte de la
doctrina7
el “dominio originario”
no implica “propiedad”,
es una noción que proviene del derecho minero8
y fue erróneamente empleada en la redacción del párrafo final del
artículo 124. Prevaleció allí la analogía con el régimen legal
del recurso minero, quizás por ser el precedente de mayor relevancia
en la regulación y valoración económica a lo largo de la historia.
El dominio originario o dominio eminente que hace a la
soberanía del Estado sobre uno de sus elementos constitutivos -el
territorio-, es una potestad que se ejerce sobre todos los bienes
situados dentro del mismo, sean estos del dominio público o del
dominio privado, o de la propiedad de los particulares.9
Para Marienhoff el dominio eminente versa sobre la potestad y no
sobre la propiedad10,
y lo define como la facultad de legislar sobre las personas y los
bienes en orden a la soberanía interna cuyo límite está dado por
la Constitución Nacional. Tal vez por esa razón el constituyente de
1.994, al redactar el párrafo final del Artículo 124, no dijo
“pertenece a las provincias” sino “corresponde a las
provincias” el dominio originario de los recursos naturales.
Hernández11,
en cambio, opina que el dominio originario es más amplio que el
eminente y lo subsume, reconociendo así la propiedad de los recursos
naturales para las provincias. Sigue el criterio del jurista Pedro J.
Frías, para quien las pautas de integridad territorial contenidas en
los Artículos 3 y 13 de la norma fundamental implican el dominio
institucional o eminente de las provincias sobre los recursos
naturales de su suelo.
Ahora bien, en la doctrina se discute si es razonable atribuir
determinados efectos jurídicos que son propios del dominio eminente
-verbigracia la potestad reguladora del Estado sobre los recursos
naturales como elementos que componen el territorio sometido a su
soberanía-, a la noción de dominio originario establecida en el
Artículo 124.
Quienes opinan en contrario argumentan que si bien existen
propiedades asimilables, se trata de un concepto más amplio y
específico que comprende al dominio eminente como categoría,
asociado a un conjunto de bienes que son los recursos naturales. De
no ser así, la Carta Magna estaría avanzando en una calificación
general incongruente con el universo del bien objeto de su
definición.
Al caracterizar al dominio originario en los términos del Artículo
124, concretamente cuando dice “corresponde a las provincias…”,
surge el carácter público que tienen los recursos naturales.
No son originariamente privados y están sujetos a la regulación
legal sobre su uso y disposición, lo cual no implica asimilar tal
carácter a la teoría clásica del dominio público
(inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad de los
bienes).
En esta tesitura, no podría haber dominio originario de las
provincias sobre ciertos recursos como el suelo y sus productos, ya
que por lo general pertenecen a propietarios privados, y es ahí
donde apreciamos que el carácter público del dominio originario
provincial no puede asimilarse a la noción clásica de dominio
público.
Muchos recursos naturales son susceptibles de apropiación por
particulares, determinándose la extensión de un derecho real que
colisiona con la idea de dominio originario emparentada con el
dominio público. Otros, en cambio, son explotados por los
particulares a través de concesiones o permisos, tal el caso de los
hidrocarburos y minerales, cuyo régimen jurídico específico no es
equiparable al resto de los recursos naturales.
En el concierto del derecho administrativo12
se afirma que esta potestad reguladora ínsita el 124 in fine deriva
de las competencias no delegadas por las provincias a la nación, a
excepción de materias específicas como la minería, los
hidrocarburos, los recursos interjurisdiccionales como las cuencas
hídricas, el dictado de los presupuestos mínimos en la legislación
ambiental federal establecido en el nuevo Artículo 41 de la Carta
Magna, etc.
Se trata de una distribución de facultades dentro de un novedoso
régimen de derecho público que constitucionaliza los recursos
naturales y cambia la dogmática clásica del demanio estatal,
incorporando la nociones de “uso racional”, “preservación”,
“recomposición”, “sustentabilidad”, “biodiversidad”,
“patrimonio natural y cultural” e “información y educación
ambientales”. Aparece así una separación entre el dominio y la
jurisdicción dentro de la potestad reguladora del demanio público
sobre ciertos bienes, algo que también fue cuestionado en el seno de
la propia Convención de 1.99413,
y que configura el cambio de la tradicional concepción del régimen
de dominio público.
Ya en la doctrina anterior a la reforma14
se postulaba que no siempre el dominio y la jurisdicción podían
coincidir, algo que el propio Pedro José Frías admitió en su obra15
al manifestar “el dominio se ejerce sobre las cosas; la
jurisdicción sobre las relaciones. El dominio lleva necesariamente a
la jurisdicción si nada la limita o la excluye; la jurisdicción no
lleva necesariamente al dominio”.
De manera que las previsiones contenidas en el Artículo 124 in fine
deben entenderse como la voluntad del constituyente para legislar
sobre el conjunto de los recursos, incluyéndolos en la Carta Magna y
reconociendo su pertenencia a las provincias.
Ello así en virtud de las disposiciones de la Ley N° 24.30916
que delineó como pautas de fortalecimiento del régimen federal,
la distribución de competencias entre la
Nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y en
materia de gastos y recursos, el
establecimiento de un régimen de coparticipación,
la creación de regiones para el desarrollo económico social, la
jurisdicción provincial en los establecimientos de utilidades
nacionales y la posibilidad de que las provincias realicen gestiones
internacionales siempre que no afecten las facultades del Gobierno
Federal y no resulten incompatibles con la política exterior de la
Nación.
En coincidencia con De Simone17,
debe acotarse que la intención de los constituyentes de 1.994 de
otorgar el reconocimiento del dominio de los recursos naturales a las
Provincias no sustrae a estos bienes de la jurisdicción exclusiva
del Congreso Nacional, entendida como potestad de regulación
jurídica.
Tal como lo expresan Rebasa y Carbajales, las
facultades jurisdiccionales de las provincias versan sobre
reglamentación y uso concreto de los recursos naturales, la
oportunidad del otorgamiento de concesiones y permisos y sus
características particulares, las reglas de uso adicional a las
determinadas por la Nación y el control de las mismas, entre otras.
Las reglas generales, en cambio, tienen que ver
con el uso racional, la explotación sustentable, el cuidado del
medio ambiente, los presupuestos mínimos y las políticas nacionales
que propendan al beneficio del conjunto del país, y son competencia
exclusiva de la Nación.
Hermenéutica constitucional del Artículo 124 in
fine
Toda interpretación del contenido y alcance del Artículo 124 in
fine debe hacerse en forma concomitante con el Artículo 41,
verdadero sustrato de la modificación axiológica de la Carta Magna
en materia ambiental. El paradigma de desarrollo sustentable
receptado en la Constitución Nacional consagró, al decir de Quiroga
Lavié, un verdadero “Estado ambiental de derecho”.18
De su literalidad surge que:
“Todos los habitantes gozan del derecho
a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen
el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley.
Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a
la información y educación ambientales.
Corresponde
a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos
de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales.
Se
prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”
La
constitucionalización del derecho ambiental (Artículo 41) y la
consideración de los recursos naturales en forma genérica (Artículo
124 in fine) determinaron facultades concurrentes entre la
Nación y las Provincias, cada una en su ámbito específico, para la
regulación del uso racional, la preservación para las generaciones
futuras, el uso sustentable y la obligación de cuidado del medio
ambiente. Estas facultades corresponden al Congreso Nacional y se
materializan a través del dictado de normas de “presupuestos
mínimos” para cada recurso, que las provincias tomarán como base
para legislar en forma complementaria o ampliada.
En igual
sentido habrá remisión obligada al Artículo 75 de la Constitución
Nacional, incisos 12, 17, 18 y 19.
Ciertamente, hay autores19
que creen ver en el inciso 12 del Artículo 75 la atribución del
Congreso Nacional para sancionar también un Código de los Recursos
Naturales, con independencia del dominio originario reconocido a las
provincias. Para ello, armonizan la pauta del inciso 12 del Artículo
75 con los Artículos 121 y 126 que tratan sobre los poderes
delegados por las provincias a la Nación.
El inciso 17 incorpora a los pueblos indígenas
argentinos en la participación de la gestión de los recursos
naturales de sus tierras comunitarias y demás intereses que los
afecten, y exhibe la competencia concurrente con las provincias para
tal cometido.
La “cláusula del progreso” estatuida por
el inciso 18 ha sido desde siempre una atribución del Congreso
Nacional para promover la prosperidad del país y el bienestar de las
provincias a través de la legislación general y la formulación de
políticas de Estado, que no puede omitirse.
A ella se agregó una nueva cláusula del
progreso que se complementa con la anterior e involucra de manera
concreta a todos los recursos naturales, imponiendo parámetros de
regulación orientados al desarrollo con justicia social, al
crecimiento armónico de la Nación, al poblamiento del territorio y
a la promoción de políticas que reviertan las desigualdades del
desarrollo entre las provincias.
No obstante lo antedicho, la discusión acerca
del dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales
situados en su territorio ha recobrado vigor en los ámbitos
académicos impulsada por la casuística de los tribunales y por las
iniciativas parlamentarias.
4.- Controversias
A las disputas clásicas sobre la pertenencia de los recursos
naturales ha de sumarse el caso particular del mar territorial y la
llamada Zona Económica Exclusiva.
En 1.982 se celebró la Convención de las ONU sobre Derecho del Mar,
estableciendo su límite en 12 millas marinas medidas a partir de la
línea de base o línea de más baja marea a lo largo de la costa.
Nuestro país la ratificó por medio de la Ley N° 24.543
incorporándola al derecho interno con rango superior a las leyes. De
esta forma quedaron derogadas las leyes N° 18.502 -que fijaba el
dominio provincial sobre el mar territorial hasta un espacio de 3
millas marinas contadas desde sus costas-, y N° 24.922,
estableciéndose el dominio de las provincias sobre el mar
territorial aledaño a sus costas hasta las 12 millas marinas.
Ahora bien, con respecto a la zona adyacente o contigua al mar
territorial, situada a partir de las 12 millas marinas y hasta las 24
millas marinas, así como en la Zona Económica Exclusiva que se
extiende hasta las 200 millas marinas20
ya no hay dominio originario de las provincias sino derecho de
soberanía del Estado Nacional en carácter de parte de la
Convención. Le asisten, en consecuencia, todos los derechos,
incluyendo la explotación de los recursos naturales y el ejercicio
de la jurisdicción.
Cabría interrogarse acerca de lo que podría ocurrir si las
provincias aledañas al mar se sentaran sobre sus competencias y
decidieran restringir la explotación de los recursos con evidente
afectación del resto de los estados provinciales, o si –como
sucede de ordinario- no tuvieran capacidad para preservarlos de la
depredación de flotas comerciales extranjeras que pescan sin control
y despojan del recurso a las generaciones futuras.
Otro problema crucial, motivado por el proceso de privatizaciones de
los años ´90, ha sido la pérdida de las reservas de gas y
petróleo, la falta de inversiones de las concesionarias y el colapso
energético del país.
La matriz energética de la Argentina se basa en los hidrocarburos y
en las últimas dos décadas no existió ninguna política de estado
que asegurara la soberanía energética, la producción sustentable y
el autoabastecimiento.
La Ley N° 26.197, conocida como “ley corta”, fue sancionada para
dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 124 de la
Constitución Nacional y a la Ley N° 24.145, transfiriendo a las
provincias la titularidad del dominio sobre los hidrocarburos y su
autoridad de aplicación.
El resultado no pudo ser peor: sin coordinación alguna en pos del
interés nacional, los estados provinciales carecían de recursos y
aptitudes para negociar frente a las empresas petroleras y ejercer
las prerrogativas que antes tenía el Estado Nacional.
La Ley N° 26.741 de Declaración
de Interés Público Nacional el logro del autoabastecimiento de
hidrocarburos, Creación del Consejo Federal de Hidrocarburos,
Declaración de Utilidad Pública y sujeto a expropiación del 51%
del patrimonio de YPF S. A. y Repsol YPF Gas S. A.,
volvió a poner a la Nación en su rol esencial de promotora del
desarrollo económico con equidad social, la creación de empleo, el
incremento de la competitividad de los sectores productivos, y el
crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y regiones.
Quedaba así demostrado que el modelo económico
y político de federalismo descentralizado propuesto por la ideología
neoliberal de la Constitución de 1.994, concretamente en lo
concerniente al manejo de los recursos naturales, había resultado un
fracaso estrepitoso.
La recuperación de la empresa estatal YPF a
través de la expropiación del paquete accionario de Repsol YPF S.
A. por el Estado Nacional, que alcanzó también a la empresa YPF
Gas S. A., abrió el juego a algunas provincias21
y distribuyó las acciones en 51%
para el Estado Nacional y 49% para las Provincias integrantes de la
Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos
(OFEPHI)
El régimen jurídico de los hidrocarburos fue
adaptado a este proceso con la reforma introducida por la Ley N°
27.007, y la Nación vuelve a jugar un rol clave en el diseño de la
política nacional del rubro, aunque en forma coordinada con las
provincias de la OFEPHI.
A resultas de ello, cabe considerar la
necesaria reforma del actual régimen legal de hidrocarburos, vetusto
y con muchas lagunas o contradicciones. Una de ellas, por ejemplo,
versa sobre el deslinde de competencias constitucionales. A priori,
la potestad provincial no admite objeciones a la luz del Artículo
124, pero si convenimos que los hidrocarburos son parte de la
minería, como lo sostiene un sector de la doctrina, veremos que en
realidad la competencia es federal por tratarse de una atribución
delegada al Congreso de la Nación (Artículo 75 inciso 12) y
extiende, como consecuencia, la jurisdicción de la Nación.
Una interpretación en sentido contrario, afín
a la literalidad del 124, podría causar graves problemas si, a guisa
de ejemplo, se produjeran circunstancias como la de conceder
preeminencia absoluta a las provincias propietarias en la disposición
del recurso: otorgamiento de concesiones a privados por lapsos que
comprometan derechos de las generaciones futuras y produzcan el
agotamiento de las reservas (como ha sucedido), o que pongan en
riesgo la soberanía del país sobre los mismos, u ocasionen daños
irreversibles en las economías regionales o el medio ambiente, o que
la finalidad de la explotación sea predatoria y no se base en el
beneficio de la comunidad, o que las provincias dueñas del recurso
decidan no compartir sus beneficios con el resto de la Nación,
incluyendo al resto de las provincias que carecen del mismo, etc.
Con relación a la energía producida a partir
de los recursos hídricos y al aprovechamiento de las aguas
interjurisdiccionales22
la jurisprudencia también ha brindado fallos contradictorios.
Examinarlos con puntillosa rigurosidad superaría el enfoque general
del presente trabajo, pero basta con recordar un caso que lleva
décadas e involucra a dos provincias (La Pampa y Mendoza) y a la
propia Nación. Se trata del conflicto interprovincial por el Río
Atuel, sin solución a pesar de haberse expedido el máximo tribunal
nacional. La construcción de un embalse (El Nihuil) hace siete
décadas, y el manejo unilateral que hace la provincia de Mendoza con
los desvíos e irrigaciones aprovechando que el recurso nace en su
territorio, priva a la provincia de La Pampa del uso del río, cuyo
cauce prácticamente ha desaparecido en su territorio. Recordemos que
La Pampa demandó a Mendoza por daño ambiental, responsabilizándola
por la desertificación, y esta última desestimó el reclamo por
falta de pruebas. El caso tiene sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación desde 1.987 y llegó a instancias
internacionales. Si bien es cierto que ambas provincias son titulares
del dominio del recurso, en este caso el Río Atuel, se torna
evidente que su aprovechamiento unilateral y abusivo ocasionó graves
daños y no existió, hasta el momento, una razonable política de
estado que contemplara el interés y el beneficio de los pueblos de
ambas provincias.
A la luz de estas consideraciones fácticas,
seleccionadas entre los abundantes casos de conflictos entre nación
y provincias, cabe preguntarse si la inteligencia del Artículo 124
de la Constitucional Nacional debe preservarse o demanda un cambio de
concepción más acorde a los intereses superiores del país y al
contexto geopolítico contemporáneo.
5.- Conclusiones
El somero repaso de la situación que motivó el interrogante
anterior nos obliga a considerar las posturas mayoritarias en el
campo de la doctrina.
Están los defensores a ultranza de la interpretación literal del
Artículo 124, en virtud del indiscutido federalismo propugnado por
juristas de la talla de Pedro J. Frías y Guillermo Cano. Reclaman la
injerencia en el sector de hidrocarburos, minería y energía,
relegando o reemplazando a la Nación y recobrando potestades
económicas que consideran propias de las provincias porque estas son
anteriores a la Nación.
En oposición se ubican aquellos que abogan por el histórico rol
centralizado del estado nacional en la administración y explotación
de los recursos naturales más importantes (minería, hidrocarburos,
energía eléctrica), con argumentos que van desde la eficiencia a la
hora de concebir, financiar y ejecutar los proyectos de explotación
y aprovechamiento. Para este sector una reforma del Artículo 124 no
sería mala idea.
Y en el medio se ubican los que, como hemos visto, sostienen la
hermenéutica constitucional de interpretación armónica e integrada
del 124 con los artículos 41 y 75 incisos 12, 17, 18 y 19, además
de la legislación vigente de cada recurso.23
Una propuesta razonable no debe subordinarse al estricto plano de la
doctrina jurídica porque el derecho siempre se construye como
respuesta a demandas sociales concretas en un tiempo y espacio
determinados.
De lo estudiado surgen las siguientes conclusiones:
1°) La más eficiente regulación de los recursos
naturales a lo largo de nuestra historia estuvo, casi siempre,
centralizada en la Nación. Desde las Ordenanzas de Toledo y
las de Nueva España, durante la época virreinal, hasta el dictado
del Código de Minería y la Constitución de 1.949, o la ulterior
legislación de hidrocarburos y energía, la centralidad fue una
constante.
Cada vez que un recurso se tornaba estratégico en términos
económicos, el monarca o el Estado en su concepción republicana
posterior a la colonia, asumían competencias y ejercían la
jurisdicción más allá de la noción de dominio.
Al separarnos de España, en 1.810, las Provincias Unidas fueron
herederas de los derechos soberanos de la Madre Patria y continuaron
aplicando la legislación heredada en lo atinente a recursos
naturales, como el principio regalista del sector minero, por
entonces el de alto valor estratégico y con regulación específica.
En medio de las luchas civiles y hasta después de sancionada la
Constitución Nacional de 1.853, que consagró un federalismo
atenuado de raigambre cultural más que político y económico, que
nunca terminó de definirse y mucho menos de aplicarse, la situación
no varió demasiado.
Mientras la doctrina jurídica esbozaba criterios razonables de
federalismo sobre la propiedad y el manejo de los recursos naturales,
la realidad contrastaba sus demandas con el imperativo económico y
el rol del Estado Nacional en la promoción del progreso del país.
La revolución industrial y la explotación corporativa de las
materias primas a escala global requería de un poder unitario y
centralista en los países productores del nuevo mundo. En la
Argentina, eso implicó que las provincias por sí mismas fueran
incapaces de ejercer el dominio y la jurisdicción sobre los recursos
naturales de alta demanda, o de negociar equitativamente frente a los
poderes concentrados del mercado mundial.
El orden conservador se abroqueló en el Estado Nacional para
imprimirle una dinámica ventajosa al proceso de desarrollo que se
inauguró después de la sanción de la Constitución de 1.853 y duró
hasta el primer Centenario, cuando las ventajas del intercambio se
revirtieron en perjuicio del país.
El auge del petróleo como nuevo recurso vital y de la energía
eléctrica y nuclear tuvo nuevamente al Estado Nacional como
propulsor central y eficiente, esta vez bajo gobiernos democráticos
populares y con visión nacional estratégica que volcaban los
beneficios de la explotación en toda la sociedad.
La Constitución de 1.949 fue la expresión jurídica de esa política
nacional de desarrollo con proyección hacia todas las provincias,
una suerte de nacionalismo virtuoso que se plasmaba con perfecto
sentido federal.
La inestabilidad del orden democrático y el juego perverso de los
poderes económicos internacionales defenestró este proceso y sumió
al país en la dependencia, infiltrando y devastando al Estado
Nacional de Bienestar. El aprovechamiento y la preservación de los
recursos naturales pasaron a ser una variable más del mercado, lejos
de volcar sus beneficios en las provincias que los poseían. Así las
cosas, con el colapso del modelo de Estado Nacional de Bienestar
producido en 1.989, y al calor de las políticas del Consenso de
Washington, se profundizó un proceso de concentración de la riqueza
y descentralización política, que culminó con ruinosas
privatizaciones y transferencia de potestades a las provincias. La
excusa del federalismo sirvió para edificar un modelo sin el rol
tutelar del Estado Nacional, sentando a las provincias sobre sus
recursos naturales para que negociaran en desventaja frente a las
multinacionales.
Desde entonces, se perdieron todas las reservas estratégicas de gas,
petróleo, minerales estratégicos y recursos ictícolas. El
producido de la explotación se trasladó fuera del país a cambio de
magras regalías, perjudicando el desarrollo de las provincias y
arruinando sus economías. La planificación coordinada y con
proyección a largo plazo, en beneficio de los argentinos y
condiciones sustentables, ya no fue contemplada.
2°) El dominio originario reconocido a las provincias
sobre los recursos naturales no implica propiedad, la propiedad es
del pueblo argentino. La idea de dominio originario
forma parte de una concepción sui generis de federalismo en
la que se distribuyen competencias entre la Nación y las Provincias
en una suerte de regla de federalismo de concertación y solidaridad.
Reconociendo que el verdadero problema no es la titularidad del
dominio sino la distribución equitativa de lo producido en su
aprovechamiento y explotación, las cuestiones relativas a la
jurisdicción y administración pasan a segundo plano.
Los recursos naturales, tan diversos y de gran cuantía en toda la
dimensión geográfica del país, no pertenecen a las provincias ni a
la Nación, sino a todo el pueblo argentino.
Y cabe la aclaración, en discrepancia con Barcesat que, basándose
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales24,
sostiene algo parecido pero sin aclarar el concepto político de
“pueblo”.
Ciertamente, el artículo 2° de este tratado con rango
constitucional, sostiene que “para el logro de sus fines todos
los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales...”
Armonizando el precepto con el artículo 124 in fine de la Carta
Magna podría concluirse que los pueblos de cada provincia, y sólo
ellos, disponen libremente de sus recursos naturales, lo cual sería
un grave error.
Un planteo de tal naturaleza es pasible de tacha por el grave riesgo
de quebrantar los principios del federalismo solidario y de la
unidad nacional si, por ejemplo, las provincias litoraleñas optaran
por disponer a su antojo y sin cortapisas del recurso agua, las
petrolíferas de los hidrocarburos, las andinas de los minerales, las
pampeanas de los productos agrícolas, etc., y decidieran no
compartirlos con el resto.
Por lo tanto, la tesis de Barcesat, si bien es acertada en lo que
concierne a atribuir la propiedad a los pueblos, debe complementarse
con precisas aclaraciones de que el sujeto “pueblo” no es otro
que el “pueblo argentino”, de todas las provincias en conjunto,
como una unidad, y no de cada provincia en particular.
La clave de esta interpretación es el Preámbulo de la Constitución
Nacional, que consagra la voluntad unánime de las provincias de
constituirse en una nación soberana atendiendo a los pactos
preexistentes.
Vale decir que más allá de sus autonomías y del federalismo, desde
la separación de España hubo en las provincias una vocación común
de amalgamar sus destinos en una unidad política llamada nación. No
fue casual que la primera denominación de todas ellas fuera la de
Provincias Unidas del Río de la Plata.
De allí que el Preámbulo destacara significativamente “Nosotros
los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en
Congreso General Constituyente, por voluntad y elección de las
provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes,
con el objeto de constituir la unión nacional...”
El fin primordial, enunciado en primer término, era la unión
nacional, y así se desprende del Informe de
la Comisión de Negocios Constitucionales y Proyecto de Constitución
para la Confederación Argentina, del 18 de abril de 1.853 y de la
letra del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos y el Pacto Federal
de 1.831: “Los tratados invocados
arriba han
reconocido que estas soberanías independientes
son, sin embargo, miembros
de una misma familia, y que deben tener un Gobierno que las abrace a
todas, las represente en el exterior como cuerpo de nación, vigile
por su bienestar y engrandecimiento y las proteja tanto en el goce de
sus instituciones peculiares, como en su seguridad e independencia. A
este Gobierno ha llamado la Comisión, Gobierno Federal”25
Los convencionales de 1.853 asistieron como representantes de la
Nación, convencidos de esa voluntad y del destino común que les
deparaba el futuro. Así lo habían determinado las provincias en
coherencia con los pactos interprovinciales precedentes, y así lo
interpretó la pacífica jurisprudencia del máximo tribunal nacional
al señalar que “en relación a la unión
nacional, es de señalar que los representantes del pueblo de la
Nación, cuando se reunieron en Congreso General Constituyente, no lo
hicieron de un modo espontáneo y ni se propusieron la fundación ex
nihilo de un cuerpo político. Actuaron por voluntad y elección de
las provincias que la componían y lo hicieron en cumplimiento de
pactos preexistentes.”26
El valor jurídico del Preámbulo es determinante para la
organización constitucional y la orientación filosófica del
Estado, proclama los fines de la Constitución y sintetiza su
contenido, es parte inescindible de ella y clave en la interpretación
de las leyes.
Alberdi sostenía27
que “abrazando la mente de la Constitución, el Preámbulo
vendrá a ser la antorcha que disipe la oscuridad de las cuestiones
prácticas, que alumbre el sendero de la legislación y señale
rumbos a la política de gobierno”.
La CSJN ha sido clara al sostener que “el
legislador debe satisfacer los objetivos del Preámbulo y lograr el
bien general o común, fin último del Estado y de toda función de
Gobierno, que tiene en la norma dada por el Congreso, el medio más
señalado por la Ley Suprema” 28
En otro decisorio29,
expresó que “como principio, el
legislador está facultado para hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes atribuidos
al Gobierno de la Nación. En correspondencia con los fines
enunciados en el Preámbulo de la Constitución, aquél cuenta con
las facultades necesarias para satisfacer los requerimientos de la
sociedad, poner fin a los estados de emergencia y conjurar cuanto
ponga en peligro la subsistencia del Estado.”
Tanto la doctrina30
como la jurisprudencia le han otorgado valor jurídico de naturaleza
normativa al Preámbulo, que constituye una pauta hermenéutica para
la interpretación de la Constitución.
Bidart Campos referió que “interpretación
implica aplicación, es decir, que el preámbulo es y debe ser
aplicable y se lo aplica cuando se lo usa como parámetro o canon
directo para la interpretación de las normas y la integración de
los vacíos normativos, en todos los planos del ordenamiento
jurídico”.31
Por lo tanto, ha de entenderse el Preámbulo
como norma constitucional imperativa en pos de vertebrar una
hermenéutica concluyente acerca de la propiedad de los recursos
naturales para el pueblo de la Nación Argentina, basándose en el
federalismo pero sin dejar de lado el interés supremo de la Nación,
que es la expresión política del pueblo asentado en todas las
provincias.
La CSJN en otros pronunciamientos señaló que
“en lo relativo a la expresión
“constituir la unión nacional” contenida en el Preámbulo, es
obvio que ella, por su propio carácter, no puede tener un alcance
contrario a la forma federal de gobierno ni privar a las provincias
de potestades que conservan con arreglo a la Constitución y que son
inherentes al concepto jurídico de autonomía” (…)
“La Nación Argentina –en cuanto
integrado conjunto humano-está entrañable e inseparablemente unida,
por mandato de su historia, a la República Argentina –en cuanto
estilo de vida- con sus propios valores simbolizados por la
Constitución Nacional y los derechos por ella protegidos”32,
y “La constitución de la unión
nacional implica también la de asegurar su continuidad y
supervivencia. Este es un principio que proporcionará una guía
segura y perdurable. Cuando los sucesos que conmuevan a la vida de la
sociedad amenacen llevarla a la anomia y la inviabilidad de la vida
política organizada, como puede ser hoy el resultado del descalabro
económico generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia
entre las Provincias, allí deben actuar los Poderes del Estado para
evitar que se malogren aquellos esfuerzos, dilatados y penosos
retrotrayendo al país a estadíos superados de fragmentación,
desorden, falta de un imperio extendido del derecho. La tarea
permanente de “constituir la unión nacional” tiene por problema
central hoy asegurar la supervivencia de la sociedad argentina (…)
en todas las épocas, la finalidad de esa tarea es en sustancia
igual. Son las exigencias de la vida política de un país, la razón
de ser de sus constituciones. La vida real del país, su situación
económica, política y social son la fuente eficaz del texto.”33
Apelar al Preámbulo como pauta esencial de
la hermenéutica constitucional integrada y armónica nos permitirá
consolidar un verdadero federalismo a partir del interés nacional,
que no es otro que el del pueblo de toda la República, considerado
como unidad y no separadamente.
Tetamantti de Ramella sostiene en un trabajo
que “las garantías contenidas en
la Constitución Nacional no son absolutas, sino que se encuentran
limitadas por las leyes que reglamentan su ejercicio y del ejercicio
de las predichas libertades, no puede nunca resultar un efecto
distinto de los queridos o deseados por nuestros constituyentes y que
fueran enumerados en el Preámbulo. El primer objetivo que él se
fija es el de constituir la unión nacional, que no solamente implica
una unión de límites políticos sino la unidad territorial y
espiritual de todos los habitantes del territorio nacional...”34
No hay federalismo sin interés nacional,
porque los supremos intereses de la nación constituyen la síntesis
de los objetivos expresados en la Constitución. En un contexto
geopolítico volátil y con alta concentración de poderes
supranacionales que influyen para devastar económicamente a los
pueblos y saquear sus materias primas, la soberanía sobre los
recursos naturales está en grave riesgo.
Las provincias no pueden, por sí mismas,
disponer de los recursos prescindiendo del planeamiento de políticas
de estado con sentido nacional.
La soberanía es el aspecto primordial a tener
en cuenta, ya que el pueblo argentino es uno solo y tiene derecho a
gozar del bienestar económico y de los beneficios derivados de la
explotación sustentable de todos los recursos naturales existentes
en el territorio de la república.
No se puede fragmentar el dominio en
veinticinco jurisdicciones, instalando una desigualdad en el
aprovechamiento conforme a la localización geográfica, o donde las
agraciadas gocen de lo suyo sin compartilo con el resto.
Por ello, el rol de la Nación es determinante
para garantizar a todos los argentinos una equitativa distribución
de los beneficios del uso y la explotación sustentable de los
recursos naturales.
Y frente a los poderes económicos concentrados
en oligopolios financieros y empresariales multinacionales,
veinticinco jurisdicciones débiles poco podrían hacer para cumplir
con ese interés nacional o sustentar el federalismo.
3°) No
es completamente válido el argumento de provincializar los recursos
naturales basándose en la idea de que las provincias anteceden a la
Nación.
Nos corresponde situar en su justa dimensión tal apotegma. De las
veinticuatro jurisdicciones autónomas (no soberanas), veintitrés
son Provincias y una Capital Federal de la República.
Solamente catorce de ellas precedieron a la
Nación, pero siempre con la convicción de unidad reflejada en sus
sucesivas denominaciones: “Provincias Unidas” o “Confederación”.
Las nueve restantes, que incluyen a las
provincias patagónicas (Tierra del Fuego, Santa Cruz, Chubut, Río
Negro y Neuquén) y a La Pampa, Chaco, Formosa y Misiones, abarcando
más de la mitad de la superficie del país, fueron territorios
nacionales que se provincializaron durante el siglo XX.
De manera que es relativa la expresión de que
todas las provincias anteceden a la nación, ya que nueve de ellas
son hijas de la nación. Y los recursos naturales allí situados
siempre estuvieron sometidos a la jurisdicción nacional,
beneficiando al resto de las provincias con el producido de su
explotación.
4°) No
es necesario plantear una reforma inmediata del Artículo 124 de la
Constitución Nacional. Basta
una adecuada hermenéutica constitucional que reformule las pautas de
interpretación de acuerdo al contexto geopolítico y tome al
Preámbulo como eje, priorizando el interés nacional desde el
federalismo.
Así las cosas, la ineludible correlación
entre el artículo 124 y el 41, extendida al 75 e incisos 12, 17, 18
y 19 -que vimos en parágrafos anteriores-, debe ampliarse al resto
de la Carta Magna para entender que el rol del Estado Nacional es
indispensable y que, en modo alguno, es óbice del federalismo.
En lo que atañe a los recursos naturales,
debe estarse a que la prioridad es el interés nacional, y la
propiedad es del pueblo argentino.
Tanto el Estado Nacional como las Provincias
son instancias institucionales que articulan políticas para
satisfacer las necesidades de la comunidad y alcanzar los objetivos
trazados en la Constitución.
El deslinde de competencias que ella establece,
lejos de servir como plataforma de disputas basadas en mezquinos
intereses, tiende a coadyuvar al interés nacional con sentido
federal, entendiendo que los recursos naturales son del pueblo
argentino.
El desarrollo de la industria petrolera
nacional y de la minería, amén de la delegación de competencias
efectuada por las provincias en la Constitución Nacional, fueron
posibles gracias al impulso del Estado Nacional. La historia nos
enseña que su inmensa capacidad de planeamiento integral no puede
ser suplida por las provincias.
5°) Hay
que elaborar un Marco Jurídico de los Recursos Naturales
clasificándolos y asignando un rol primordial al Estado Nacional
sobre los que se consideren “estratégicos”. Los “presupuestos
mínimos” deben ser congruentes con esta premisa dentro del
federalismo cooperativo. Las
asimetrías en el desarrollo de las economías del interior poco
tienen que ver con el sistema de distribución de competencias y
jurisdicción. Obedecen, más bien, a un orden económico con alto
grado de concentración y dependencia externa, basado en la
expoliación a bajo costo y -en ciertos casos- con terribles pasivos
ambientales.
Las provincias, por sí solas, no pueden
revertir la tendencia. Necesitan hacerlo a partir del rol de la
Nación para preservar la soberanía sobre los recursos naturales
frente a la voracidad de los poderes económicos transnacionales y
garantizar el ejercicio de un federalismo de concertación que
garantice la participación correspondiente en los beneficios del
aprovechamiento.
Planificar con sentido estratégico y
distribuir equitativamente el producido de la explotación
sustentable son fundamentos imprescindibles para sortear las
discusiones fútiles en torno al mayor o menor grado de ejercicio de
las potestades reguladoras o atribución de dominio.
En más de dos décadas de transferencia de
competencias a las provincias, descentralización administrativa y
abandono de la planificación estratégica con sentido soberano, el
federalismo sucumbió ante la desregulación económica y la
retracción del Estado nacional.
Tampoco puede confundirse este panorama con el
pretexto del unitarismo fiscal de la Nación -que existe, y empezó
justamente a partir del proceso antes referido-, porque todos los
gobiernos desde la restauración democrática a la fecha tuvieron su
origen en las provincias.
El gran acierto de una propuesta consistirá en
superar la dicotomía Nación-Provincias y entender que sin soberanía
nacional y sin planificación estratégica y equitativa, no podremos
hablar de aprovechamiento y preservación de los recursos naturales.
Como bien decía Castorina de Tarquini35:
“Las provincias pueden ejercer sus
competencias con fines
de logros nacionales porque tienen ejecución local pero tienen un
destino nacional.”
Y sirvan para ilustrar mejor esta línea
conceptual las palabras del Convencional Rafael González de la
Provincia del Chaco respecto del Federalismo: “Debemos
tratar de que ese federalismo sea posible en la Argentina de hoy y no
caer en los discursos de un federalismo utópico que nos enciende la
verba, que nos hace sentir bien, que nos satisface en la medida que
defendemos lo que pensamos, pero que en el interior de nuestro
corazón sabemos que posiblemente no es totalmente aplicable (…) En
esta magna Asamblea constituida por los representantes de las
provincias, cuando hablamos de partes, ¿quién representa a la
Nación? Nosotros somos la Nación y tenemos un doble mandato: por un
lado, representar los intereses locales de nuestras jurisdicciones y
por el otro la responsabilidad de representar la nacionalidad, de
representar a la Argentina, de poner por encima de nuestras
cuestiones comarcales, de las aspiraciones locales, los intereses del
país, porque no tendremos una provincia grande en una Argentina
pequeña. “
En ajustada síntesis, este es el paradigma del
federalismo solidario de concertación y expresión nacional, ínsito
en el espíritu la Carta Magna.
Lo complementan decisorios de nuestro máximo
tribunal que no debemos perder de vista para sortear obstáculos y
conflictos:
“La función más
importante de la Corte consiste en interpretar la Constitución de
modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se
desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces
susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en
detrimento de las facultades provinciales y viceversa.”36
“El valor mayor de la
Constitución no está en los textos escritos que adoptó y que antes
de ella habían adoptado los ensayos constitucionales que se
sucedieron en el país durante cuarenta años, sin lograr realidad,
sino en la obra práctica, realista, que significó encontrar la
fórmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones
contradictorias y belicosas. Su interpretación auténtica no puede
olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva,
impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su
elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de
ideas, crecimiento o redistribución de intereses, siga siendo el
instrumento de la ordenación política y moral de la Nación.”37
“La interpretación
auténtica de la Constitución no puede olvidar los antecedentes que
hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad
argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga
siendo el instrumento de ordenación política y moral de la
Nación..... La Corte Suprema es el intérprete final de la
Constitución. El ejercicio de esta función encuentra su cabal
significado si se tiene en cuenta que aquélla no proclama como
principio único la soberanía popular
(Preámbulo
y artículo 33) sino que en la segunda parte del art. 19 y en el
artículo 29, consagra el principio del estado de derecho, otorgando
primacía a la ley como regla general y objetiva por sobre la
voluntad subjetiva de los gobernantes.”38
ÍNDICE
Introducción.
Desarrollo:
- Recursos Naturales. Definición y breve historia legislativa.
- El artículo 124 in fine de la Constitución Nacional.
- Hermenéutica constitucional del artículo 124 in fine de la Constitución Nacional.
- Controversias.
Conclusiones.
BIBLIOGRAFÍA
- AHUMADA, Horacio. La ley de protección ambiental para la minería Nº 24.585. El Código de Minería y la Constitución Nacional. Editorial La Ley, 1.996- E- 1361.
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1-
REBASA, Marcos y CARBAJALES, Juan José. Los
recursos naturales en la reforma del 94: aportes para una
interpretación constitucional. El caso de los hidrocarburos.
Editorial La Ley, Junio 2.011. LL2011-C.
2-
CATALANO, Edmundo F. Teoría General de los
Recursos Naturales. Editorial Zavalía.
Buenos Aires, 1.977.
3-
CSJN, Fallos 301:341.
Citado por DE SIMONE, Orlando en su obra
El dominio de los hidrocarburos y la
Ley N° 26.197. Revista
del Colegio de Abogados de San Francisco (Córdoba).
5-
SERRES, José Rafael. Centenario del Primer
Código Rural Argentino. Academia
Nacional de Agronomía y Veterinaria. Buenos Aires, 1.965.
6-
CASSAGNE, Juan C. La propiedad de los
yacimientos de hidrocarburos: su relación con las potestades
nacionales y provinciales. Editorial La Ley.
Buenos Aires, 2.007.
7-
REBASA, Marcos. Propiedad de las riquezas
mineras, petroleras y gasíferas. Los recursos son de todos.
Suplemento Cash, Diario Página 12. Buenos Aires 01/04/2.012.
8-
Ley N° 1.919 del 1° de Mayo de 1.887,
que instituyó el Código de Minería de la República Argentina,
Artículos 7 y 10.
9-
CASSAGNE, Juan C. El artículo 124 de la
Constitución Nacional y el dominio originario.
Academia Nacional de Derecho, I. Buenos Aires, 2.007.
10-
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho
Administrativo. Editorial
Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1.973; y Tratado
de Derecho Administrativo: Dominio Público.
Editorial Abeledo Perrot, Cuarta
Edición. Buenos Aires, 1.998.
11-
HERNÁNDEZ, Antonio M. Diario de Sesiones de
la Convención Constituyente de 1.994, 24ª
Reunión 04/08/94; 28ª Reunión 10/08/94 y 11/08/94.
12-
GONZÁLEZ MORAS, Juan Martín. El régimen
dominial del Estado y los recursos naturales.
Conclusiones, punto VI, en II Congreso Nacional de Jóvenes
Administrativistas. Ediciones RAP. Buenos Aires, 2.008.
13-
BATAGGIÓN, Gustavo Richard. Convencional del Partido Demócrata de
Mendoza. Discurso en la Convención
Constituyente Nacional de 1.994, 24ª
Reunión 04/08/94.
15-
FRÍAS, Pedro José. Derecho Público
Provincial. Ediciones
Depalma. Buenos Aires, 1.985; y El
federalismo argentino. Introducción al Derecho Público federal.
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1.980.
16-
Artículo 3° Ley N° 24.309,
Temas que son habilitados por el Congreso Nacional para su debate
por la Convención Constituyente: A- Fortalecimiento del Régimen
Federal y K- Preservación del medio ambiente por habilitación de
un artículo nuevo a incorporar en el capítulo segundo de la
Primera Parte de la Constitución Nacional.
17-
DE SIMONE, Orlando. El dominio originario de
los recursos naturales. Revista La Ley N°
119. Buenos Aires, 1.997.
18-
MONTORO CHINER, M. J. El Estado ambiental de
derecho: bases constitucionales, en Sosa
Wagner, F. (Coord.). El derecho administrativo en el umbral del
siglo XXI, Homenaje al profesor Dr. Ramón Martín Mateo. Tomo III,
Tirant lo Blanch. Valencia (España), año 2.000.
19-
AHUMADA, Horacio. La
ley de protección ambiental para la minería Nº 24.585- El Código
de Minería y la Constitución Nacional.
Editorial La Ley, 1.996- E- 1361.
20-
Recuérdese que nuestro país reclamó la extensión del límite
exterior de su plataforma continental hasta las 350 millas marinas
medidas desde la línea de base, reclamando derechos de soberanía
sobre ese espacio. La Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar (CONVEMAR) aprobó recientemente y en forma unánime
esa pretensión, por lo que incrementamos en 1.700.000 kilómetros
cuadrados la plataforma continental, casi un 35% más de superficie.
21-
Son diez provincias que conforman la Organización Federal de
Estados Productores de Hidrocarburos (OFEPHI): Chubut, Formosa,
Jujuy, La Pampa, Mendoza, Neuquén, Río Negro, Salta, Santa Cruz y
Tierra del Fuego.
22-
CSJN in re “Líneas de Transmisión del
Litoral S. A. (LITSA) c/ Provincia de Corrientes s/Acción
Declarativa”,
1.999; y “La
Pampa /Mendoza s/Acción posesoria de aguas y regulación de usos”,
1.987.
23-
Nuestro ordenamiento jurídico cuenta con las siguientes leyes de
presupuestos mínimos, algunas sin reglamentarse: 25.675 (Ley
General del Ambiente), 25.612 (Gestión Integral de Residuos
Industriales), 25.670 (Gestión y Eliminación de PCB´s), 25.688
(Gestión Ambiental de Aguas), 25.831 (Libre Acceso a la Información
Pública Ambiental), 25.916 (Gestión de Residuos Domiciliarios),
26.331 (Protección Ambiental de Bosques Nativos), 26.562 (Control
de las Actividades de Quema), 26.639 (Preservación de Glaciares y
del Ambiente Periglacial), 26.815 (Sistema Federal de Manejo del
Fuego) y 27.279 (Protección Ambiental para la Gestión de Envases
Vacíos Fitosanitarios). Otras dos rozan la temática sin ser de
presupuestos mínimos: 27.231 (Desarrollo Sustentable del Sector
Acuícola), 27.262 (Prohibición de Uso y/o Tratamiento Sanitario
con cualquier tipo de Plaguicidas Fumigantes en los Granos,
productos y subproductos, cereales y oleaginosas durante la Carga de
los mismos)
24-
BARCESAT, Eduardo. Un
error darle los recursos a las provincias
en portal “La Arena”, Mendoza, 11/10/2.015.
25-
TETAMANTTI DE RAMELLA, Adriana. Homenaje
a la Constitución Nacional. Evocación de los objetivos del
Preámbulo desde una perspectiva jurisprudencial.
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), Revista
Jurídica. Buenos Aires, 2.005.
26-
CSJN, 27-12-1990, in re Peralta,
Luis Arcenio A. y otros c. Estado Nacional (Ministerio de Economía
– B.C.R.A.)
(E.D. 141:519)
27-
ALBERDI, Juan Bautista. Bases
y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina.
Buenos Aires, 1.913, t. I, pág. 220
29-
CSJN, 27-12-1990, in re Peralta... (ídem)
30-
BAZÁN, Víctor. La
Corte Suprema de Justicia frente a algunas exigencias actuales y
prospectivas del imperativo preambular de “afianzar la justicia.
E.D., Suplemento de Derecho Constitucional, Serie Especial, Buenos
Aires, 5 de mayo de 2.003, pág. 12.
31-
BIDART CAMPOS, Germán.
El camino de
la Constitución.
Revista del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal nº 67, julio
2.003, pág. 12.
32
CSJN, in re Carrizo
Coito, Sergio c/ Dirección Nacional de Migraciones, Fallos 302:604.
Dictamen del Procurador General Mario Justo López.
35
CASTORINA DE TARQUINI, María. Federalismo e Integración. Editorial
Ediar, 1.997.
38
CSJN, Fallos
308:2268, in re
“Sejean, Juan Bautista c/Zaks de Sejean, Ana María s/
inconstitucionalidad”, 27-11-1.986 (Voto de Dr. Enrique Santiago
Petracchi)
