I. INTRODUCCIÓN.
La Ley Nº 20.475 sancionada en 1973 instauró un régimen de previsión especial para el caso de los minusválidos.
De conformidad con dicho régimen, cuyo antecedente se encuentra en la Ley 16.602 que estableció normas especiales para los ciegos, los afectados por una disminución física o psíquica mayor del treinta y tres por ciento (33%) pueden acceder a la jubilación ordinaria con cuarenta y cinco años de edad y veinte años de servicios en relación de dependencia; o con cincuenta años de edad en caso de trabajadores autónomos que acrediten fehacientemente que durante los diez años inmediatamente anteriores al cese o a la solicitud del beneficio, prestaron servicios en el estado de disminución mencionado.
Asimismo, se prevé la coexistencia legislativa de la jubilación por invalidez con este régimen de jubilación especial por minusvalía.
Para la ley, son minusválidos aquellas personas cuya invalidez física o intelectual, certificada por autoridad sanitaria oficial, produzca en la capacidad laborativa una disminución mayor del treinta y tres por ciento (33%)(1). El artículo 3º de la norma aclara que los minusválidos tendrán derecho a la jubilación por invalidez cuando se incapaciten para realizar aquellas actividades que su capacidad inicial restante les permitía desempeñar.
Los jubilados por invalidez que hubieran reingresado a la actividad en relación de dependencia y hubieran denunciado dicho reingreso a la autoridad administrativa competente, tendrán derecho, en la medida en que subsista la incapacidad que originó el beneficio, a reajustar el haber de su prestación mediante el cómputo de las nuevas actividades, siempre que éstas alcanzaren a un período mínimo de tres años (2).
II. PROBLEMÁTICA: PERSPECTIVAS LEGALES, JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINARIAS.
Con frecuencia se presentan problemas al momento de la obtención del beneficio y la continuidad en el mercado laboral porque las obras sociales dejan de brindar cobertura y el beneficiario pasa al PAMI porque, no obstante seguir activo, se lo considera un pasivo.
Esta práctica ilegítima, avalada por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, vulnera derechos constitucionales como el derecho a la salud, que comprende la protección y los cuidados especiales de las Personas con Discapacidad (PCD).
Cuando hablamos de beneficiarios de la jubilación por minusvalía que se desempeñan en el ámbito de la administración pública nacional debemos considerar que la incompatibilidad para ejercer un cargo y percibir la jubilación no se aplica.
La Resolución N° 27/01 dispone que la incompatibilidad incorporada al artículo 1° del Régimen sobre Acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional aprobado por el Decreto N° 8.566 del 22/09/1.961, modificado por el Decreto N° 897 del 11 de julio de 2.001, no comprende a las Personas con Discapacidad acreditada en los términos de la Ley N° 22.431, que perciban beneficios previsionales encuadrados en las Leyes N° 20.475 y 20.888.
Sin embargo, se omite cumplir con la norma y se excluye de la cobertura de las obras sociales a quienes continúan trabajando y accedieron a la jubilación por minusvalía, a pesar de aplicarle los descuentos del tres por ciento (3%) sobre la masa salarial.
También se incumplen la ley 23.660 y su Decreto Reglamentario N° 579/93, que confirman que "la mera circunstancia de obtener la jubilación no implica, sin más, la transferencia del beneficiario al INSSJP, sino que subsiste para el ex trabajador el derecho a permanecer en la obra social que le prestaba servicio hasta entonces; conclusión que , a su vez, fue ratificada por el artículo 20 de la ley 23.660 y su norma reglamentaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del INSSJP, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados" (3).
Del mismo modo se ignoran los precedentes de la jurisprudencia que, en congruencia con la doctrina, establecen que el derecho del actor a las prestaciones médico asistenciales que le corresponden por su carácter de afiliado, radica en el vínculo de origen que los une, y no en la opción que prevén dichas normas o en el convenio que invoca la recurrente. Por lo demás, esta Sala ha decidido que los decretos mencionados por la apelante, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien le brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo la misma protección (4)".
Asimismo se ha interpretado que "a partir del examen simultáneo de las leyes 18.610, 18.980 y 19.032, con la creación del INSSJP no se produjo un pase automático de los beneficiarios de las obras sociales al ente creado mediante la última de las normas, sino que tal transferencia se encontraba supeditada a la opción que voluntariamente realizaran quienes estuvieren interesados en ello, pues en caso contrario, mantendrían su afiliación a aquéllas"(5).
Con idéntico criterio se expidió el Defensor del Pueblo de la Nación a través de la Resolución DPN N° 056/09, efectuando una recomendación a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y a la Administración Nacional de Seguridad Social para que revean los criterios de interpretación de ciertas normas a fin de reconocer a quienes sean titulares de un beneficio previsional el derecho de conservar la obra social a la que estaban afiliados en actividad, en tanto no optaren por recibir la atención del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI) o de cualquiera de las obras sociales registradas.
El comportamiento de las obras sociales al desafiliar a los beneficiarios por el mero hecho de acceder a la jubilación especial por minusvalía agravia derechos constitucionales relativos a la Salud (6) y a la condición de Persona con Discapacidad por aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo. Esto responsabiliza al Estado Argentino que asumió compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud. Dicha obligación se extiende a las subdivisiones políticas y a las entidades públicas que participan del sistema sanitario.
Frente a ello a los agraviados no les queda otra solución que acudir a la justicia por la vía del amparo, con la consecuente dilación de los tiempos y gastos por litigar. Para peor, en vez de cumplir con su función y tutelar los derechos de los ciudadanos, la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación avala el comportamiento ilegal de las obras sociales en perjuicio de los afectados.
Las obras sociales, una vez que proceden unilateralmente a dejar sin cobertura a los afiliados que se jubilan por la Ley N°20.475 de Minusvalía, alegan que existe imposibilidad jurídica de incorporarlos nuevamente debido a la doble cobertura por su condición de pasivos. Invocan los artículos 8 y 9 de la Ley N° 23.660 para justificar su posición y destacan que la obligación asistencial pasa a cabeza del PAMI o de las obras sociales que aceptan a personal pasivo y reciben los aportes y contribuciones que obligan a brindar salud.
Sin embargo, omiten decir que el afiliado ya está incluido como tal en la obra social y no busca la incorporación sino su permanencia en la misma conforme a las condiciones que la ley impone. Tampoco es cierto que se persiga una doble cobertura ya que sólo se pretende conservar la obra social elegida en su momento.
En contra de lo que la ley y la jurisprudencia determinan, las obras sociales se focalizan en la condición de pasivo que tendría el beneficiario de la minusvalía para negarle la cobertura, ignorando que la jubilación por minusvalía es un régimen especial y no ordinario del sistema previsional que permite expresamente a sus beneficiarios conservar la calidad de activos reingresando a la actividad en relación de dependencia.
Del mismo modo, al invocar el artículo 8 de la Ley N° 23.660, se ignora el inciso a) de dicha norma que establece que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales: a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; (Inciso sustituido por Art. 2° de la Ley N° 23.890 B.O. 30/10/1990).
Por lo tanto, en orden a lo expuesto, tratándose de un sujeto activo con un régimen especial de jubilación por minusvalía, que se desempeña como empleado de la Administración Pública, no cabe dudas que la obra social, como agente del Seguro de Salud regulado por la Ley N° 23.660, tiene la obligación de mantenerlo como beneficiario y darle todas las coberturas impuestas por la normativa.
Esta obligación se extiende, por imperativo del artículo 9 inciso a) de la Ley N° 23.660, al grupo familiar primario, entendido éste como el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso.
Esto contradice el argumento de las obras sociales cuando afirman que es la ley quien dispone los términos de la afiliación, y puede apreciarse que la misma ley las obliga expresamente a través de los artículos que pretenden invocar como defensa, evidenciando la transgresión e incumplimiento.
En esa línea argumental ignoran que los afiliados cumplen rigurosamente con los aportes y contribuciones al momento de ser excluidos, tal como surge del cotejo de cualquier recibo de sueldo en el que constan los descuentos aplicados y su destino.
Con frecuencia, en las contestaciones de demandas o apelaciones de medidas cautelares, las obras sociales introducen como defensa nociones propias del derecho previsional que son ajenas al objeto y pretensión de las causas que versan sobre el derecho a la salud. En muchos casos se invoca la anuencia de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación para justificar el cese de la cobertura aduciendo que el afiliado renunció a la misma y se desvinculó de la obra social al momento de obtener la jubilación por Minusvalía, y que no posee legitimación alguna para permanecer en el sistema de obras sociales.
En la práctica, recomendamos intimar expresamente a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación por Carta Documento por el proceder arbitrario e inconstitucional de las obras sociales. Resulta, además, absurda y sin asidero jurídico, la pretensión de quitarle a un ciudadano la legitimación para permanecer en el sistema de obras sociales, más aún cuando la propia ley citada en párrafos que anteceden las obliga a incluir y brindar cobertura.
Las obras sociales tampoco están facultadas a decidir si reciben o no como afiliados a jubilados y pensionados. El Defensor del Pueblo de la Nación ha señalado este criterio equivocado de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación (7), cuestionando que se ponga del lado de las obras sociales y no de los afiliados a quienes debe defender, forzando una arbitraria y antojadiza interpretación de las leyes que colisiona con las sentencias unánimes de los tribunales en este tema.
Las obras sociales invocan el Decreto N° 492/95 que versa sobre el Programa Médico Obligatorio (POM) para reforzar su negativa a mantener la afiliación, sosteniendo -en algunos casos- que no reciben jubilados y que la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación ordena la baja de la afiliación, reiterando la imposibilidad jurídica de incorporarlo. No explican cuál es la imposibilidad jurídica y tampoco surge del repaso efectuado de las normas en cuestión que exista tal imposibilidad, por el contrario, son éstas las que determinan expresamente la obligación de mantener la afiliación y brindar cobertura. También es falso que no exista contraprestación alguna para que la obra social continúe brindando cobertura, ya que como hemos reiterado se siguen descontando los aportes y contribuciones en los recibos de haberes.
Con idéntico despropósito se arguye que la parte damnificada no demanda la inconstitucionalidad de la Ley de Obras Sociales al presentar la acción de amparo. No es admisible tal reproche cuando el fin perseguido consiste en el cumplimiento de dicha ley, cuya interpretación pretenden hacer valer de manera parcial y confusa en perjuicio del afiliado. Éste jamás renuncia a su derecho a la salud ni a recibir cobertura de la obra social que oportunamente eligió, tal como manifiestan reiteradamente las obras sociales, con lo cual es falsa toda renuncia o desvinculación a la condición de afiliado. Para desvirtuar esta falacia es importante reclamar ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y ante las obras sociales en forma previa al accionar judicial.
En las presentaciones judiciales, las obras sociales aducen, siguiendo las disposiciones de los Decretos 292/1995, 492/1995, 1.400/2001 y 1.608/2004, que ningún beneficiario del Sistema Nacional de Seguro de Salud puede estar afiliado a más de un agente, sea como beneficiario o como miembro del grupo familiar primario, circunstancia que no se discute en la pretensiones de los damnificados. Tampoco importa considerar si la obra social está o no inscripta en el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la atención médica de jubilados y pensionados, porque el afiliado conserva su calidad de trabajador activo en la administración pública y en virtud de ello tiene derecho a mantener la obra social. El hecho de haber accedido a un régimen especial de jubilación por minusvalía no lo excluye de tal calidad y la propia Ley N° 20.475 así lo establece.
Cuando las obras sociales se agravian en la imposibilidad de optar por la obra social accionada con motivo de que no se encuentra inscripta en el registro de prestadores creado por los decretos 292 y 492 -ambos del año 1.995-, hay que recordar que la jurisprudencia es tajante al considerar que el derecho del accionante a las prestaciones médico-asistenciales que le corresponden por su carácter de afiliado radica en el vínculo de origen que los une y no en la opción que prevén dichas normas o en convenio alguno.
Por lo demás, los decretos mencionados, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien les brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección (2).
La conducta desplegada por las obras sociales y por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación al desconocer las normas en juego, interpretándolas de manera arbitraria y excluyente, constituyen un acto de discriminación que viola no solo los derechos invocados inicialmente sino también el artículo 1° párrafo tercero del Anexo II de la Reglamentación de la Ley N° 23.660, contenido en el Decreto N° 576/93.
Muchas veces, al rebatir los argumentos de las demandas impetradas en su contra, las obras sociales afirman que la exclusión de la cobertura sólo responde a un impedimento legal y se escudan en el Manual de Beneficiarios de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y en la Resolución Conjunta N° 151/95 del MS y AS y N° 349/95 del MTS, situación ésta absolutamente reprobable toda vez que deja de lado normas de rango superior como la Constitución Nacional, los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional superior a las leyes, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo, así como también la legislación común en la materia y la profusa jurisprudencia de nuestros tribunales.
Otras veces esgrimen como fundamento la falta de aportes conforme al artículo 34 de la Ley N° 24.241 por un jubilado que vuelve a la actividad. Todo esto es falso, tal como surge de los recibos de sueldo que destacan expresamente tales rubros y allí constan los destinados a las obras sociales. El artículo 34 dice en el inciso 1 que los beneficiarios de prestaciones del Régimen Previsional Público podrán reingresar a la actividad remunerada tanto en relación de dependencia como en carácter de autónomos. Su interpretación requiere, necesariamente, la remisión a la Ley N° 20.475 que permite, en tanto régimen especial de previsión social, el reingreso a la actividad en relación de dependencia.
Los afiliados que siendo trabajadores de la administración pública acceden a la jubilación por minusvalía continúan en actividad y aportan en todos los rubros legales, como se infiere de la mera observación de sus recibos de haberes.
Las obras sociales infractoras no pueden desconocer que la Ley N° 20.475 instauró un régimen especial para Minusválidos con la extensión y los alcances previstos; ni la Resolución N° 27/2.001 que dispone que la incompatibilidad incorporada al artículo 1° del Régimen sobre Acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional aprobado por el Decreto N° 8.566 del 22/09/1961, modificado por el Decreto N° 897 del 11 de julio de 2.001, no comprende a las Personas con Discapacidad acreditada en los términos de la Ley N° 22.431, que perciben beneficios previsionales encuadrados en las Leyes N° 20.475 y 20.888.
La jurisprudencia ha sostenido en reiterados precedentes que la mera circunstancia de obtener la jubilación no implica, sin más, la transferencia del beneficiario al INSSJP, sino que subsiste para el ex trabajador el derecho a permanecer en la obra social que le prestaba servicio hasta entonces; conclusión que, a su vez, fue ratificada por el artículo 20 de la ley 23.660 y su norma reglamentaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del INSSJP, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados (8).
En una causa reciente y con iguales fundamentos, la obra social demandada adujo que la actora fue beneficiaria titular cuando era trabajadora activa y, habiéndose operado su baja por acogerse al beneficio de la jubilación, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 8, 9 y 10 de la ley 23.660, no estaba obligada a seguir manteniendo la afiliación ni a brindar cobertura asistencial. Habida cuenta de que la obra social demandada no se encontraba incluida en el listado confeccionado por la Superintendencia de Servicios de Salud, la actora no podía hacer uso de opción alguna (en el marco de los decretos 292/95 y 492/95) porque no había convenio vigente con el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, dada la rescisión operada por falta de pago. Dicho Instituto es la obra social natural y obligatoria para la actora (ley 19.032), puesto que los aportes retenidos sobre los haberes de jubilados y pensionados ingresan exclusivamente al PAMI.
Como se ha decidido en otras ocasiones a partir del examen simultáneo de las leyes 18.610, 18.980 y 19.032, los jueces entendieron que con la creación del INSSJP no se produjo un pase automático de los beneficiarios de las obras sociales al ente creado mediante la última de las normas, sino que tal transferencia se encontraba supeditada a la opción que voluntariamente realizaran quienes estuvieren interesados en ello, pues en caso contrario, mantendrían su afiliación a aquéllas (9).
También resulta pertinente recordar que el artículo 10 inciso c) de la Ley N° 23.660 dispone que el carácter de beneficiario, otorgado en el inciso a) del artículo 8, y en los incisos a) y b) del artículo 9 de la misma ley, subsistirá mientras se mantenga el contrato de trabajo o la relación de empleo público y el trabajador o empleado reciba remuneración del empleador, salvo en el supuesto de extinción del contrato de trabajo, en cuyo caso los trabajadores que se hubiesen desempeñado en forma continuada durante más de tres meses, mantendrán su calidad de beneficiarios durante un período de tres meses, contados desde su distracto, sin obligación de efectuar aportes (inciso a).
En ese contexto normativo se debe interpretar que el distracto que contempla la norma no es el que tiene lugar con motivo de la jubilación del trabajador sino el que se verifica por otras circunstancias, como son las previstas en los distintos incisos del artículo, pues de otro modo quedaría sin contenido el art. 8 de la ley 23.660, en cuanto establece en su inciso b), con carácter general, que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios los jubilados (10).
En efecto, es oportuno remitirse a lo dispuesto en la sentencia de Cámara que se cita, en cuanto a que las razones hasta aquí brindadas resultan suficientes para desestimar el agravio de la demandada toda vez que su vinculación con ésta deriva de su calidad de trabajador en relación de dependencia que oportunamente eligió una obra social, efectuando todos los aportes y contribuciones que por ley corresponden, tal como surge de los descuentos en los recibo de haberes.
No es menor el detalle de que, al ser demandadas, las obras sociales no citen un sólo caso de jurisprudencia que avale sus argumentos. Ello es así porque tanto las obras sociales como la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación se empecinan en desconocer las leyes en juego para casos como este, amén de invocarlas con sentido sesgado y tendencioso, ignorando que el ordenamiento jurídico constituye un entramado donde las leyes se disponen con un criterio de prelación.
La interpretación y la conclusión de éstas y de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación resultan a todas luces ilegítimas y arbitrarias porque dan prioridad a una norma de rango inferior (el Decreto 292/95 y otros concordantes) sobre leyes de rango superior (Constitución Nacional, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo, Leyes N° 27.044, 20.475, 23.660 y concordantes) descartando la regla jurídica de prelación de las normas y arribando, consecuentemente, a conclusiones equivocadas en forma intencional, irracional y caprichosa (11).
III. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA.
El obrar administrativo de las obras sociales y de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación en sentido contrario al ordenamiento jurídico y a la pacífica jurisprudencia en este punto, tiene como único resultado la restricción y la lesión de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional en forma explícita (Derecho a la Salud por el Artículo 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 10 del Protocolo de San Salvador; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo) e implícita por mandato imperativo del Artículo 33 de la Carta Magna.
A casi una década de su dictado, la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y las obras sociales siguen haciendo caso omiso a la Recomendación N° 056/2.009 del Defensor del Pueblo de la Nación, cuyo artículo 1° aconsejaba rever los criterios de interpretación de las normas a que se hace referencia en esta causa y reconocer a las personas que hubieren obtenido u obtengan un beneficio previsional el derecho a conservar la obra social a la que estaban afiliados en actividad.
Nadie puede violar los derechos y garantías de rango constitucional y mucho menos omitir los fallos judiciales que constituyen doctrina unánime en casos como el que nos ocupa.
Téngase presente que el Artículo 4 "Obligaciones generales" acápite 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU establece que los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.
El Estado Argentino ha asumido estos compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario. Ni la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación ni las obras sociales pueden contrariarlos en modo alguno.
Para zanjar la cuestión y evitar que una eventual decisión administrativa suprima este derecho en menoscabo de las personas con discapacidad que trabajan en la administración pública y perciben una jubilación especial por minusvalía, proponemos que lo preceptuado en la Resolución Nº 27/2.001 se establezca por ley, incorporándose como agregado a la Ley Nº 20.475.
Con ello se se impedirá la litigiosidad a causa del desconocimiento de derechos constitucionales por parte de las obras sociales y de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.-
Notas al pie:
1) Véase artículo 1º de la Ley Nº 20.475.
2)Véase artículo 4º de la Ley Nº 20.475.
3)Véanse: C. S. J. N. "Albónico, Guillermo Rodolfo c/ Instituto Obra Social, 8/05/01; Cámara Civil y Comercial Federal, Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ Sumarísimo de Salud, 9/12/14".
4)Conf. causa 33.425/95, cuyo criterio ha sido confirmado por el Alto Tribunal en "Albónico".
5)Véase: "Espinguinha Mirta c/ Obra Social Unión Personal del Personal Civil de la Nación s/ Amparo de Salud, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 13/07/2015). En igual sentido se resolvió en causas 16.173/95, 30.317/95, 2151/99, 435/99 de esa misma Sala.
6)Véase: Art. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 10 del Protocolo de San Salvador, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
7)Véase: Resolución de la Defensoría del Pueblo de la Nación Nº 056/09: Derecho a conservar la Obra Social a la que se estaba afiliado en actividad.
2Ídem.
8)Véanse: CSJN, Albónico, Guillermo Rodolfo c/ Instituto Obra Social, 8/05/01; Cámara Civil y Comercial Federal, Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ Sumarísimo de Salud, 9/12/14). Tal criterio fue reiterado por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal en un reciente fallo del año 2.017: "B. C. A. c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ Amparo de Salud", Causa 7.849/2.016 Juzgado Civil y Comercial Federal N° 2, Secretaría N° 3.
9)Conf. C.S.J.N., A.354XXXIV, "Albónico Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra social", del 8.5.2001; esta Sala, causas 16.173/95 del 13.6.95, 30.317/95 del 12.10.95, 31.031/95 del 27.6.96, 33.425/95 del 5.9.96, 42.050/95 del 6.3.97, 889/99 del 8-6-99, 4221/97 del 16.9.99, 5931/98 del 18.11.99, 2151/99 del 17.2.2000, 435/99 del 16.3.2000 y 436/99 del 13.4.2000; Sala II, causa 39.356/95 del 13.2.96 y Sala III, causa 4229/98 del 4.11.99 y sus citas.
10)Conf. esta Sala, causas 5931/98 del 18.11.99, 3889/98 del 23.5.2000, 4905/98 del 10.4.2001, 7179/2000 del 19.4.2001, 101/02 del 12.2.02; Sala II, causa 2132/97 del 28.12.99 11)Conf. doctrina de la C. S. J. N. en Fallos 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622; 311:208.
La Ley Nº 20.475 sancionada en 1973 instauró un régimen de previsión especial para el caso de los minusválidos.
De conformidad con dicho régimen, cuyo antecedente se encuentra en la Ley 16.602 que estableció normas especiales para los ciegos, los afectados por una disminución física o psíquica mayor del treinta y tres por ciento (33%) pueden acceder a la jubilación ordinaria con cuarenta y cinco años de edad y veinte años de servicios en relación de dependencia; o con cincuenta años de edad en caso de trabajadores autónomos que acrediten fehacientemente que durante los diez años inmediatamente anteriores al cese o a la solicitud del beneficio, prestaron servicios en el estado de disminución mencionado.
Asimismo, se prevé la coexistencia legislativa de la jubilación por invalidez con este régimen de jubilación especial por minusvalía.
Para la ley, son minusválidos aquellas personas cuya invalidez física o intelectual, certificada por autoridad sanitaria oficial, produzca en la capacidad laborativa una disminución mayor del treinta y tres por ciento (33%)(1). El artículo 3º de la norma aclara que los minusválidos tendrán derecho a la jubilación por invalidez cuando se incapaciten para realizar aquellas actividades que su capacidad inicial restante les permitía desempeñar.
Los jubilados por invalidez que hubieran reingresado a la actividad en relación de dependencia y hubieran denunciado dicho reingreso a la autoridad administrativa competente, tendrán derecho, en la medida en que subsista la incapacidad que originó el beneficio, a reajustar el haber de su prestación mediante el cómputo de las nuevas actividades, siempre que éstas alcanzaren a un período mínimo de tres años (2).
II. PROBLEMÁTICA: PERSPECTIVAS LEGALES, JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINARIAS.
Con frecuencia se presentan problemas al momento de la obtención del beneficio y la continuidad en el mercado laboral porque las obras sociales dejan de brindar cobertura y el beneficiario pasa al PAMI porque, no obstante seguir activo, se lo considera un pasivo.
Esta práctica ilegítima, avalada por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, vulnera derechos constitucionales como el derecho a la salud, que comprende la protección y los cuidados especiales de las Personas con Discapacidad (PCD).
Cuando hablamos de beneficiarios de la jubilación por minusvalía que se desempeñan en el ámbito de la administración pública nacional debemos considerar que la incompatibilidad para ejercer un cargo y percibir la jubilación no se aplica.
La Resolución N° 27/01 dispone que la incompatibilidad incorporada al artículo 1° del Régimen sobre Acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional aprobado por el Decreto N° 8.566 del 22/09/1.961, modificado por el Decreto N° 897 del 11 de julio de 2.001, no comprende a las Personas con Discapacidad acreditada en los términos de la Ley N° 22.431, que perciban beneficios previsionales encuadrados en las Leyes N° 20.475 y 20.888.
Sin embargo, se omite cumplir con la norma y se excluye de la cobertura de las obras sociales a quienes continúan trabajando y accedieron a la jubilación por minusvalía, a pesar de aplicarle los descuentos del tres por ciento (3%) sobre la masa salarial.
También se incumplen la ley 23.660 y su Decreto Reglamentario N° 579/93, que confirman que "la mera circunstancia de obtener la jubilación no implica, sin más, la transferencia del beneficiario al INSSJP, sino que subsiste para el ex trabajador el derecho a permanecer en la obra social que le prestaba servicio hasta entonces; conclusión que , a su vez, fue ratificada por el artículo 20 de la ley 23.660 y su norma reglamentaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del INSSJP, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados" (3).
Del mismo modo se ignoran los precedentes de la jurisprudencia que, en congruencia con la doctrina, establecen que el derecho del actor a las prestaciones médico asistenciales que le corresponden por su carácter de afiliado, radica en el vínculo de origen que los une, y no en la opción que prevén dichas normas o en el convenio que invoca la recurrente. Por lo demás, esta Sala ha decidido que los decretos mencionados por la apelante, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien le brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo la misma protección (4)".
Asimismo se ha interpretado que "a partir del examen simultáneo de las leyes 18.610, 18.980 y 19.032, con la creación del INSSJP no se produjo un pase automático de los beneficiarios de las obras sociales al ente creado mediante la última de las normas, sino que tal transferencia se encontraba supeditada a la opción que voluntariamente realizaran quienes estuvieren interesados en ello, pues en caso contrario, mantendrían su afiliación a aquéllas"(5).
Con idéntico criterio se expidió el Defensor del Pueblo de la Nación a través de la Resolución DPN N° 056/09, efectuando una recomendación a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y a la Administración Nacional de Seguridad Social para que revean los criterios de interpretación de ciertas normas a fin de reconocer a quienes sean titulares de un beneficio previsional el derecho de conservar la obra social a la que estaban afiliados en actividad, en tanto no optaren por recibir la atención del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI) o de cualquiera de las obras sociales registradas.
El comportamiento de las obras sociales al desafiliar a los beneficiarios por el mero hecho de acceder a la jubilación especial por minusvalía agravia derechos constitucionales relativos a la Salud (6) y a la condición de Persona con Discapacidad por aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo. Esto responsabiliza al Estado Argentino que asumió compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud. Dicha obligación se extiende a las subdivisiones políticas y a las entidades públicas que participan del sistema sanitario.
Frente a ello a los agraviados no les queda otra solución que acudir a la justicia por la vía del amparo, con la consecuente dilación de los tiempos y gastos por litigar. Para peor, en vez de cumplir con su función y tutelar los derechos de los ciudadanos, la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación avala el comportamiento ilegal de las obras sociales en perjuicio de los afectados.
Las obras sociales, una vez que proceden unilateralmente a dejar sin cobertura a los afiliados que se jubilan por la Ley N°20.475 de Minusvalía, alegan que existe imposibilidad jurídica de incorporarlos nuevamente debido a la doble cobertura por su condición de pasivos. Invocan los artículos 8 y 9 de la Ley N° 23.660 para justificar su posición y destacan que la obligación asistencial pasa a cabeza del PAMI o de las obras sociales que aceptan a personal pasivo y reciben los aportes y contribuciones que obligan a brindar salud.
Sin embargo, omiten decir que el afiliado ya está incluido como tal en la obra social y no busca la incorporación sino su permanencia en la misma conforme a las condiciones que la ley impone. Tampoco es cierto que se persiga una doble cobertura ya que sólo se pretende conservar la obra social elegida en su momento.
En contra de lo que la ley y la jurisprudencia determinan, las obras sociales se focalizan en la condición de pasivo que tendría el beneficiario de la minusvalía para negarle la cobertura, ignorando que la jubilación por minusvalía es un régimen especial y no ordinario del sistema previsional que permite expresamente a sus beneficiarios conservar la calidad de activos reingresando a la actividad en relación de dependencia.
Del mismo modo, al invocar el artículo 8 de la Ley N° 23.660, se ignora el inciso a) de dicha norma que establece que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales: a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; (Inciso sustituido por Art. 2° de la Ley N° 23.890 B.O. 30/10/1990).
Por lo tanto, en orden a lo expuesto, tratándose de un sujeto activo con un régimen especial de jubilación por minusvalía, que se desempeña como empleado de la Administración Pública, no cabe dudas que la obra social, como agente del Seguro de Salud regulado por la Ley N° 23.660, tiene la obligación de mantenerlo como beneficiario y darle todas las coberturas impuestas por la normativa.
Esta obligación se extiende, por imperativo del artículo 9 inciso a) de la Ley N° 23.660, al grupo familiar primario, entendido éste como el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso.
Esto contradice el argumento de las obras sociales cuando afirman que es la ley quien dispone los términos de la afiliación, y puede apreciarse que la misma ley las obliga expresamente a través de los artículos que pretenden invocar como defensa, evidenciando la transgresión e incumplimiento.
En esa línea argumental ignoran que los afiliados cumplen rigurosamente con los aportes y contribuciones al momento de ser excluidos, tal como surge del cotejo de cualquier recibo de sueldo en el que constan los descuentos aplicados y su destino.
Con frecuencia, en las contestaciones de demandas o apelaciones de medidas cautelares, las obras sociales introducen como defensa nociones propias del derecho previsional que son ajenas al objeto y pretensión de las causas que versan sobre el derecho a la salud. En muchos casos se invoca la anuencia de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación para justificar el cese de la cobertura aduciendo que el afiliado renunció a la misma y se desvinculó de la obra social al momento de obtener la jubilación por Minusvalía, y que no posee legitimación alguna para permanecer en el sistema de obras sociales.
En la práctica, recomendamos intimar expresamente a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación por Carta Documento por el proceder arbitrario e inconstitucional de las obras sociales. Resulta, además, absurda y sin asidero jurídico, la pretensión de quitarle a un ciudadano la legitimación para permanecer en el sistema de obras sociales, más aún cuando la propia ley citada en párrafos que anteceden las obliga a incluir y brindar cobertura.
Las obras sociales tampoco están facultadas a decidir si reciben o no como afiliados a jubilados y pensionados. El Defensor del Pueblo de la Nación ha señalado este criterio equivocado de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación (7), cuestionando que se ponga del lado de las obras sociales y no de los afiliados a quienes debe defender, forzando una arbitraria y antojadiza interpretación de las leyes que colisiona con las sentencias unánimes de los tribunales en este tema.
Las obras sociales invocan el Decreto N° 492/95 que versa sobre el Programa Médico Obligatorio (POM) para reforzar su negativa a mantener la afiliación, sosteniendo -en algunos casos- que no reciben jubilados y que la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación ordena la baja de la afiliación, reiterando la imposibilidad jurídica de incorporarlo. No explican cuál es la imposibilidad jurídica y tampoco surge del repaso efectuado de las normas en cuestión que exista tal imposibilidad, por el contrario, son éstas las que determinan expresamente la obligación de mantener la afiliación y brindar cobertura. También es falso que no exista contraprestación alguna para que la obra social continúe brindando cobertura, ya que como hemos reiterado se siguen descontando los aportes y contribuciones en los recibos de haberes.
Con idéntico despropósito se arguye que la parte damnificada no demanda la inconstitucionalidad de la Ley de Obras Sociales al presentar la acción de amparo. No es admisible tal reproche cuando el fin perseguido consiste en el cumplimiento de dicha ley, cuya interpretación pretenden hacer valer de manera parcial y confusa en perjuicio del afiliado. Éste jamás renuncia a su derecho a la salud ni a recibir cobertura de la obra social que oportunamente eligió, tal como manifiestan reiteradamente las obras sociales, con lo cual es falsa toda renuncia o desvinculación a la condición de afiliado. Para desvirtuar esta falacia es importante reclamar ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y ante las obras sociales en forma previa al accionar judicial.
En las presentaciones judiciales, las obras sociales aducen, siguiendo las disposiciones de los Decretos 292/1995, 492/1995, 1.400/2001 y 1.608/2004, que ningún beneficiario del Sistema Nacional de Seguro de Salud puede estar afiliado a más de un agente, sea como beneficiario o como miembro del grupo familiar primario, circunstancia que no se discute en la pretensiones de los damnificados. Tampoco importa considerar si la obra social está o no inscripta en el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la atención médica de jubilados y pensionados, porque el afiliado conserva su calidad de trabajador activo en la administración pública y en virtud de ello tiene derecho a mantener la obra social. El hecho de haber accedido a un régimen especial de jubilación por minusvalía no lo excluye de tal calidad y la propia Ley N° 20.475 así lo establece.
Cuando las obras sociales se agravian en la imposibilidad de optar por la obra social accionada con motivo de que no se encuentra inscripta en el registro de prestadores creado por los decretos 292 y 492 -ambos del año 1.995-, hay que recordar que la jurisprudencia es tajante al considerar que el derecho del accionante a las prestaciones médico-asistenciales que le corresponden por su carácter de afiliado radica en el vínculo de origen que los une y no en la opción que prevén dichas normas o en convenio alguno.
Por lo demás, los decretos mencionados, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien les brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección (2).
La conducta desplegada por las obras sociales y por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación al desconocer las normas en juego, interpretándolas de manera arbitraria y excluyente, constituyen un acto de discriminación que viola no solo los derechos invocados inicialmente sino también el artículo 1° párrafo tercero del Anexo II de la Reglamentación de la Ley N° 23.660, contenido en el Decreto N° 576/93.
Muchas veces, al rebatir los argumentos de las demandas impetradas en su contra, las obras sociales afirman que la exclusión de la cobertura sólo responde a un impedimento legal y se escudan en el Manual de Beneficiarios de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y en la Resolución Conjunta N° 151/95 del MS y AS y N° 349/95 del MTS, situación ésta absolutamente reprobable toda vez que deja de lado normas de rango superior como la Constitución Nacional, los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional superior a las leyes, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo, así como también la legislación común en la materia y la profusa jurisprudencia de nuestros tribunales.
Otras veces esgrimen como fundamento la falta de aportes conforme al artículo 34 de la Ley N° 24.241 por un jubilado que vuelve a la actividad. Todo esto es falso, tal como surge de los recibos de sueldo que destacan expresamente tales rubros y allí constan los destinados a las obras sociales. El artículo 34 dice en el inciso 1 que los beneficiarios de prestaciones del Régimen Previsional Público podrán reingresar a la actividad remunerada tanto en relación de dependencia como en carácter de autónomos. Su interpretación requiere, necesariamente, la remisión a la Ley N° 20.475 que permite, en tanto régimen especial de previsión social, el reingreso a la actividad en relación de dependencia.
Los afiliados que siendo trabajadores de la administración pública acceden a la jubilación por minusvalía continúan en actividad y aportan en todos los rubros legales, como se infiere de la mera observación de sus recibos de haberes.
Las obras sociales infractoras no pueden desconocer que la Ley N° 20.475 instauró un régimen especial para Minusválidos con la extensión y los alcances previstos; ni la Resolución N° 27/2.001 que dispone que la incompatibilidad incorporada al artículo 1° del Régimen sobre Acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional aprobado por el Decreto N° 8.566 del 22/09/1961, modificado por el Decreto N° 897 del 11 de julio de 2.001, no comprende a las Personas con Discapacidad acreditada en los términos de la Ley N° 22.431, que perciben beneficios previsionales encuadrados en las Leyes N° 20.475 y 20.888.
La jurisprudencia ha sostenido en reiterados precedentes que la mera circunstancia de obtener la jubilación no implica, sin más, la transferencia del beneficiario al INSSJP, sino que subsiste para el ex trabajador el derecho a permanecer en la obra social que le prestaba servicio hasta entonces; conclusión que, a su vez, fue ratificada por el artículo 20 de la ley 23.660 y su norma reglamentaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del INSSJP, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados (8).
En una causa reciente y con iguales fundamentos, la obra social demandada adujo que la actora fue beneficiaria titular cuando era trabajadora activa y, habiéndose operado su baja por acogerse al beneficio de la jubilación, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 8, 9 y 10 de la ley 23.660, no estaba obligada a seguir manteniendo la afiliación ni a brindar cobertura asistencial. Habida cuenta de que la obra social demandada no se encontraba incluida en el listado confeccionado por la Superintendencia de Servicios de Salud, la actora no podía hacer uso de opción alguna (en el marco de los decretos 292/95 y 492/95) porque no había convenio vigente con el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, dada la rescisión operada por falta de pago. Dicho Instituto es la obra social natural y obligatoria para la actora (ley 19.032), puesto que los aportes retenidos sobre los haberes de jubilados y pensionados ingresan exclusivamente al PAMI.
Como se ha decidido en otras ocasiones a partir del examen simultáneo de las leyes 18.610, 18.980 y 19.032, los jueces entendieron que con la creación del INSSJP no se produjo un pase automático de los beneficiarios de las obras sociales al ente creado mediante la última de las normas, sino que tal transferencia se encontraba supeditada a la opción que voluntariamente realizaran quienes estuvieren interesados en ello, pues en caso contrario, mantendrían su afiliación a aquéllas (9).
También resulta pertinente recordar que el artículo 10 inciso c) de la Ley N° 23.660 dispone que el carácter de beneficiario, otorgado en el inciso a) del artículo 8, y en los incisos a) y b) del artículo 9 de la misma ley, subsistirá mientras se mantenga el contrato de trabajo o la relación de empleo público y el trabajador o empleado reciba remuneración del empleador, salvo en el supuesto de extinción del contrato de trabajo, en cuyo caso los trabajadores que se hubiesen desempeñado en forma continuada durante más de tres meses, mantendrán su calidad de beneficiarios durante un período de tres meses, contados desde su distracto, sin obligación de efectuar aportes (inciso a).
En ese contexto normativo se debe interpretar que el distracto que contempla la norma no es el que tiene lugar con motivo de la jubilación del trabajador sino el que se verifica por otras circunstancias, como son las previstas en los distintos incisos del artículo, pues de otro modo quedaría sin contenido el art. 8 de la ley 23.660, en cuanto establece en su inciso b), con carácter general, que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios los jubilados (10).
En efecto, es oportuno remitirse a lo dispuesto en la sentencia de Cámara que se cita, en cuanto a que las razones hasta aquí brindadas resultan suficientes para desestimar el agravio de la demandada toda vez que su vinculación con ésta deriva de su calidad de trabajador en relación de dependencia que oportunamente eligió una obra social, efectuando todos los aportes y contribuciones que por ley corresponden, tal como surge de los descuentos en los recibo de haberes.
No es menor el detalle de que, al ser demandadas, las obras sociales no citen un sólo caso de jurisprudencia que avale sus argumentos. Ello es así porque tanto las obras sociales como la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación se empecinan en desconocer las leyes en juego para casos como este, amén de invocarlas con sentido sesgado y tendencioso, ignorando que el ordenamiento jurídico constituye un entramado donde las leyes se disponen con un criterio de prelación.
La interpretación y la conclusión de éstas y de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación resultan a todas luces ilegítimas y arbitrarias porque dan prioridad a una norma de rango inferior (el Decreto 292/95 y otros concordantes) sobre leyes de rango superior (Constitución Nacional, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo, Leyes N° 27.044, 20.475, 23.660 y concordantes) descartando la regla jurídica de prelación de las normas y arribando, consecuentemente, a conclusiones equivocadas en forma intencional, irracional y caprichosa (11).
III. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA.
El obrar administrativo de las obras sociales y de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación en sentido contrario al ordenamiento jurídico y a la pacífica jurisprudencia en este punto, tiene como único resultado la restricción y la lesión de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional en forma explícita (Derecho a la Salud por el Artículo 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 10 del Protocolo de San Salvador; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo) e implícita por mandato imperativo del Artículo 33 de la Carta Magna.
A casi una década de su dictado, la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y las obras sociales siguen haciendo caso omiso a la Recomendación N° 056/2.009 del Defensor del Pueblo de la Nación, cuyo artículo 1° aconsejaba rever los criterios de interpretación de las normas a que se hace referencia en esta causa y reconocer a las personas que hubieren obtenido u obtengan un beneficio previsional el derecho a conservar la obra social a la que estaban afiliados en actividad.
Nadie puede violar los derechos y garantías de rango constitucional y mucho menos omitir los fallos judiciales que constituyen doctrina unánime en casos como el que nos ocupa.
Téngase presente que el Artículo 4 "Obligaciones generales" acápite 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU establece que los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.
El Estado Argentino ha asumido estos compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario. Ni la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación ni las obras sociales pueden contrariarlos en modo alguno.
Para zanjar la cuestión y evitar que una eventual decisión administrativa suprima este derecho en menoscabo de las personas con discapacidad que trabajan en la administración pública y perciben una jubilación especial por minusvalía, proponemos que lo preceptuado en la Resolución Nº 27/2.001 se establezca por ley, incorporándose como agregado a la Ley Nº 20.475.
Con ello se se impedirá la litigiosidad a causa del desconocimiento de derechos constitucionales por parte de las obras sociales y de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.-
Notas al pie:
1) Véase artículo 1º de la Ley Nº 20.475.
2)Véase artículo 4º de la Ley Nº 20.475.
3)Véanse: C. S. J. N. "Albónico, Guillermo Rodolfo c/ Instituto Obra Social, 8/05/01; Cámara Civil y Comercial Federal, Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ Sumarísimo de Salud, 9/12/14".
4)Conf. causa 33.425/95, cuyo criterio ha sido confirmado por el Alto Tribunal en "Albónico".
5)Véase: "Espinguinha Mirta c/ Obra Social Unión Personal del Personal Civil de la Nación s/ Amparo de Salud, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 13/07/2015). En igual sentido se resolvió en causas 16.173/95, 30.317/95, 2151/99, 435/99 de esa misma Sala.
6)Véase: Art. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 10 del Protocolo de San Salvador, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
7)Véase: Resolución de la Defensoría del Pueblo de la Nación Nº 056/09: Derecho a conservar la Obra Social a la que se estaba afiliado en actividad.
2Ídem.
8)Véanse: CSJN, Albónico, Guillermo Rodolfo c/ Instituto Obra Social, 8/05/01; Cámara Civil y Comercial Federal, Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ Sumarísimo de Salud, 9/12/14). Tal criterio fue reiterado por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal en un reciente fallo del año 2.017: "B. C. A. c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ Amparo de Salud", Causa 7.849/2.016 Juzgado Civil y Comercial Federal N° 2, Secretaría N° 3.
9)Conf. C.S.J.N., A.354XXXIV, "Albónico Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra social", del 8.5.2001; esta Sala, causas 16.173/95 del 13.6.95, 30.317/95 del 12.10.95, 31.031/95 del 27.6.96, 33.425/95 del 5.9.96, 42.050/95 del 6.3.97, 889/99 del 8-6-99, 4221/97 del 16.9.99, 5931/98 del 18.11.99, 2151/99 del 17.2.2000, 435/99 del 16.3.2000 y 436/99 del 13.4.2000; Sala II, causa 39.356/95 del 13.2.96 y Sala III, causa 4229/98 del 4.11.99 y sus citas.
10)Conf. esta Sala, causas 5931/98 del 18.11.99, 3889/98 del 23.5.2000, 4905/98 del 10.4.2001, 7179/2000 del 19.4.2001, 101/02 del 12.2.02; Sala II, causa 2132/97 del 28.12.99 11)Conf. doctrina de la C. S. J. N. en Fallos 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622; 311:208.
