Con
alambicados tecnicismos jurídicos y argumentos remanidos algunos
magistrados se alinean con la visión de mercado y garantizan los
incumplimientos deliberados de las obras sociales y prepagas en lo
referente a las prestaciones a su cargo, siempre en perjuicio de los
afiliados en situación de mayor vulnerabilidad como los discapacitados,
ancianos y enfermos graves.
Sin fundamentos sólidos rechazan automáticamente las medidas autosatifactivas que se peticionan para evitar dilaciones temporales y lograr que los agentes de salud cumplan con sus obligaciones legales. Del mismo modo obran frente al pedido de medidas cautelares requeridas para situaciones de gravedad que no admiten demoras.
A la sazón, apelan a subterfugios igualmente dilatorios como denegar el inmediato traslado de la demanda hasta tanto la accionada informe si cumplirá con sus obligaciones legales, todo ello a pesar de acreditarse la negativa con las respectivas intimaciones cursadas por medio fehaciente (carta documento) y respondidas en sentido contrario por éstas.
En consecuencia, cabe preguntarse:
¿Desde cuándo frente a un ostensible incumplimiento de los deberes a su cargo el infractor debe decirle a un magistrado si cumplirá o no con lo que manda la ley? ¿Desde cuándo una persona en estado de vulnerabilidad y en el contexto de una crisis económica que le impide sufragar mayores costos debe sentarse a esperar que una empresa de medicina prepaga a la que abona puntualmente sus cuotas se digne en cumplir con las prestaciones adeudadas? ¿Desde cuándo un juez debe supeditar el derecho constitucional a la salud -especialmente en casos de personas con discapacidad, enfermos graves o mayores de edad- para que una organización empresarial de notable poder económico ejerza su derecho a la defensa no obstante haber violado la ley vigente?.
Esto es lo que sucede a menudo en la práctica tribunalicia cuando los abogados debemos patrocinar a los afectados por los graves incumplimientos de las empresas de medicina prepaga u obras sociales que se niegan a brindar cobertura a sus afiliados, colocándolos en un estado de gravedad y perjuicio que se prolonga en el tiempo sin visos de pronta solución.
Un fallo reciente (1) es invocado por algunos jueces de primera instancia para subordinar la concesión de medidas cautelares a lo que las empresas de medicina prepaga informen con carácter previo.
En rigor de verdad se aferran equivocadamente a una novedosa jurisprudencia sobre acción de amparo colectivo sin carácter de sentencia firme, cuyos presupuestos exceden al tratamiento e impulso de una acción individual, prescindiendo del derecho a la salud y priorizando el derecho empresario y comercial.
Me permito traer a consideración algunos fundamentos de la jurisprudencia (2) en casos análogos que, sin embargo, tienen poca estima y aplicación en los jueces cuestionados:
- "La negativa de la empresa a otorgar la cobertura requerida (...), en base a fórmulas infundadas e improvisadas, se debe a especulaciones económicas, frente a la realidad de una afiliada discapacitada (...) a la cual la dilación o falta de administración de las terapias indicadas puede ocasionarle consecuencias irreversibles." - "El derecho a la salud, es reconocido en documentos internacionales que fueron ratificados por nuestro país (Artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12.1 y 12.2.d). Además, es analizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosísimos casos (Fallos 323:3229, consid. 16 y sus citas -321:1684 y 323:1339 y 324:3569-, consid. 11 y sus citas, entre muchos otros).
- "Este derecho significa -mínimamente- la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico y requiere de la acción positiva de los órganos del Estado -también del Departamento Judicial- en procura de que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias." - "Esto implica el deber de la judicatura de procurar que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino que a través de su función se permita la efectiva y eficaz realización del derecho." - "En relación con lo expresado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (v. doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros)." - "En síntesis, respecto del derecho a la salud, el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones en esta materia y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del sistema sanitario." - "Al respecto cabe señalar que el término "derecho humano a la salud" expresa un concepto más extenso: el derecho a una mejor calidad de vida y configura un derecho de naturaleza prestacional, un derecho de la población a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud (3).
- "Ello sentado, conviene recordar que la procedencia de medidas precautorias requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y de peligro en la demora, tal como lo determina el artículo 230 del CPCC. Y que lo que se intenta proteger "... No es, pues, el peligro genérico de daño jurídico ..., sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva ..."(4).
- "Señalados estos presupuestos, y analizando la procedencia de la medida cautelar, atento los términos del planteo formulado por los actores y lo que resulta acreditado con la documentación acompañada (vide fs. 3/5 y 15/23), surge como factor determinante de apreciación la naturaleza de la patología de la niña y, especialmente, la necesidad de contar con los tratamientos especializados, comprensivos de distintas áreas que deben trabajarse en conjunto, para poder intentar mejorar su calidad de vida y su discapacidad." - "Con lo cual su pretensión configura un interés tutelable, cierto y manifiesto, que obliga a los responsables a la provisión de lo solicitado." - "El interés específico de la tutela cautelar, que justifica la confirmación de la medida dictada, surge claramente de estos autos, toda vez que su derecho resulta verosímil y su demora, derivada del retraso de una decisión jurisprudencial definitiva, implicaría un riesgo que debe evitarse, en relación con la patología descripta padecida por la menor y las perspectivas que estos tratamientos pueden ofrecerle para su persona y su vida en relación." - "Si bien es cierto que estamos en presencia de una medida innovativa, resulta ser la herramienta procesal útil y eficaz para este tipo de cuestiones, que permite dar respuesta oportuna, adecuada -y probablemente fecunda- ante la situación planteada, que la judicatura no puede desoír"(5).
En otro precedente (6), la jurisprudencia de alzada ha sido conteste con tales lineamientos al confirmar que el requisito de la verosimilitud del derecho que supone la concesión de una medida cautelar refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (7).
En este orden de ideas, la ley 26.682 (sancionada el 4-5- 11 y promulgada el 16-5-11, BO n° 32151 del 17-5-11) dispone en su art. 7° que "las empresas de medicina prepaga deben cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médico-asistencial el Programa Médico Obligatorio y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad previsto en la ley 24.901 y sus modificatorias...".
Y continúa el fallo en acápites ulteriores:
- "A mayor abundamiento, en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (8) ha expresado que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (art. 1 ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (arts. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75 inc. 22 de la Ley Fundamental) también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o , como ocurre en el sublite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (doctrina de Fallos 324:677), so pena de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (doctrina de Fallos: 324:677). Ha dicho, asimismo, que de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori", Fallos: 328:4747)".
- "Con relación al peligro en la demora, es importante recordar (a los fines de tener por configurados los requisitos que hacen viable la cautelar) que este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto" (9).
En casos similares, tratándose de personas con discapacidad, el Ministerio Público de la Defensa a través del Defensor Público Oficial a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias se ha expedido favorablemente a la inmediata concesión de la medida cautelar peticionada, arguyendo que nuestro máximo tribunal nacional ha resuelto que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (10).
Una encomiable resolución del Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 3 de la Ciudad de Buenos Aires en un caso reciente (11) hizo lugar a la medida cautelar peticionada y sentenció de manera expresa que se debían ponderar los valores en juego, pues, a su juicio, resultaban claramente menos gravosos para la demandada proveer lo que se pedía que para el accionante conseguirlo por sus medios si se arribara a una decisión contraria a la procedencia de esta medida (12), pues, en este último caso, se estaría privando de un servicio primordial como es el de la protección de la salud a quien, en atención a la enfermedad que lo aqueja, se presume que más lo necesita.
Concluyendo, sirvan estas consideraciones vertidas en apretada síntesis para disuadir a los magistrados que asumen el deplorable proceder de demorar o condicionar las medidas cautelares en el ámbito de la salud.
El derecho a la salud es un derecho constitucional de aplicación operativa que rige como tal y se transforma en obligación superior para todos los agentes de salud, verbigracia obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Como derecho fundamental desplaza, a priori, a cualquier otro derecho de implicancia económica o procesal, específicamente en situaciones de urgencia que requieren de medidas cautelares para garantizar a los afectados su pleno ejercicio.
Ningún rigorismo formal o subterfugio procesal dilatorio debe colocarse por encima del derecho a la salud de las personas, mucho menos si se trata de colectivos en situación de vulnerabilidad ostensible como discapacitados, jubilados o enfermos graves.
Por lo tanto, en lo atinente a la observación de los requisitos para admitir la concesión de una medida cautelar (peligro de la demora, verosimilitud del derecho y caución juratoria) basta con que los magistrados corroboren en los términos del escrito inicial que existe incertidumbre y preocupación en la persona afectada, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente a la salud.
Es imperativo descartar especulaciones económicas que tornen en letra muerta los derechos fundamentales enunciados en la Constitucional Nacional y reafirmados por tratados de derechos humanos en ese rango de prioridad.
Los poderes del Estado, específicamente el Poder Judicial que es garante y custodio de los derechos de la ciudadanía, deben preservar el estado de derecho y la seguridad jurídica haciendo respetar de manera especial el derecho a la vida y el derecho a la salud.
Un derecho constitucional denegado constituye grave violación al estado de derecho, siendo impostergable deber de la autoridad pública la adopción de medidas de acción positiva para su observancia y cumplimiento efectivo.
La amplitud conceptual del derecho a la salud amerita poner énfasis en su contenido como derecho humano fundamental que incluye la óptima calidad de vida con servicios médicos y prestaciones suficientes que deben suministrarse en forma oportuna y completa.
Frente a los incumplimientos de los agentes de salud la tutela jurisdiccional debe ser inmediata, concediendo como remedio procesal las medidas cautelares peticionadas, sin dilaciones ni rémoras. Donde los derechos se cumplen porque la Justicia opera como servicio útil, la salud de la nación en todos sus aspectos estará a salvo.
Notas al pie:
1)Véase: "Usuarios y Consumidores Unidos c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/Incumplimiento de prestación de Obra Social/Med. Prepaga" (Causa n° 2.996/2017).
2)Véase: "A., G. y otra c/ OSDE s/ Amparo", Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes.
3)Véase: CARNOTA, Walter F. Proyecciones del derecho humano a la salud, "D 128-879 y 880.
4)Véase: CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ps.42/43).
5)Véase: BARBEIRO, Sergio J. Génesis y expansión de la medida innovativa, un apunte informativo, en Cuestiones Procesales Modernas. Suplemento especial La Ley, director Jorge W. Peyrano, pags. 52-61.
6)Véase: "L.S.N.L. c/OSDE s/amparo de salud". Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III, en autos resueltos por el Juzgado 8, Secretaría 16.
7)Véase: Corte Suprema de Justicia de la Nación (C. S. J. N.), Fallos: 306:2060. En idéntico sentido: Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III causa 10.578/05 del 09.12.2005 y sus citas.
8)Véase: Cambiaso Peres de Nealon c/Centro de Educación Médica, C. S. J. N. 28/08/2.007.
9)Véanse: causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99; 7208/98 del 4-11-99; 1830/99 del 2-12-99; 1056/99 del 16-12- 99 y 9884/06 del 26-12-06. También en ese sentido ver: Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota n° 13 y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, n° 19.
10)Véanse: Ídem, y en concordancia Excmo. Tribunal Sala I, C. 2190/2010 -I- "Daffra Alberto y otros c/ OSDE s/ medidas cautelares". Juzgado No 4, Secretaría No 7.
11)Véase: "D. H. E. y otros c/OSPOCE s/ Amparo de Salud, Expediente Nº 4.317/2.018".
12)Conf. Sala III de la CNCCFed, en las causas 1.297 del 18/02/94; 157 del 04/09/92 y sus citas; 729 del 16/10/92;
2.442 del 10/03/92, entre otras.
CITA: por CARLOS HERMANN GÜTTNER, 13 de Mayo de 2019
www.saij.gob.ar - Id SAIJ: DACF190085
Sin fundamentos sólidos rechazan automáticamente las medidas autosatifactivas que se peticionan para evitar dilaciones temporales y lograr que los agentes de salud cumplan con sus obligaciones legales. Del mismo modo obran frente al pedido de medidas cautelares requeridas para situaciones de gravedad que no admiten demoras.
A la sazón, apelan a subterfugios igualmente dilatorios como denegar el inmediato traslado de la demanda hasta tanto la accionada informe si cumplirá con sus obligaciones legales, todo ello a pesar de acreditarse la negativa con las respectivas intimaciones cursadas por medio fehaciente (carta documento) y respondidas en sentido contrario por éstas.
En consecuencia, cabe preguntarse:
¿Desde cuándo frente a un ostensible incumplimiento de los deberes a su cargo el infractor debe decirle a un magistrado si cumplirá o no con lo que manda la ley? ¿Desde cuándo una persona en estado de vulnerabilidad y en el contexto de una crisis económica que le impide sufragar mayores costos debe sentarse a esperar que una empresa de medicina prepaga a la que abona puntualmente sus cuotas se digne en cumplir con las prestaciones adeudadas? ¿Desde cuándo un juez debe supeditar el derecho constitucional a la salud -especialmente en casos de personas con discapacidad, enfermos graves o mayores de edad- para que una organización empresarial de notable poder económico ejerza su derecho a la defensa no obstante haber violado la ley vigente?.
Esto es lo que sucede a menudo en la práctica tribunalicia cuando los abogados debemos patrocinar a los afectados por los graves incumplimientos de las empresas de medicina prepaga u obras sociales que se niegan a brindar cobertura a sus afiliados, colocándolos en un estado de gravedad y perjuicio que se prolonga en el tiempo sin visos de pronta solución.
Un fallo reciente (1) es invocado por algunos jueces de primera instancia para subordinar la concesión de medidas cautelares a lo que las empresas de medicina prepaga informen con carácter previo.
En rigor de verdad se aferran equivocadamente a una novedosa jurisprudencia sobre acción de amparo colectivo sin carácter de sentencia firme, cuyos presupuestos exceden al tratamiento e impulso de una acción individual, prescindiendo del derecho a la salud y priorizando el derecho empresario y comercial.
Me permito traer a consideración algunos fundamentos de la jurisprudencia (2) en casos análogos que, sin embargo, tienen poca estima y aplicación en los jueces cuestionados:
- "La negativa de la empresa a otorgar la cobertura requerida (...), en base a fórmulas infundadas e improvisadas, se debe a especulaciones económicas, frente a la realidad de una afiliada discapacitada (...) a la cual la dilación o falta de administración de las terapias indicadas puede ocasionarle consecuencias irreversibles." - "El derecho a la salud, es reconocido en documentos internacionales que fueron ratificados por nuestro país (Artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12.1 y 12.2.d). Además, es analizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosísimos casos (Fallos 323:3229, consid. 16 y sus citas -321:1684 y 323:1339 y 324:3569-, consid. 11 y sus citas, entre muchos otros).
- "Este derecho significa -mínimamente- la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico y requiere de la acción positiva de los órganos del Estado -también del Departamento Judicial- en procura de que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias." - "Esto implica el deber de la judicatura de procurar que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino que a través de su función se permita la efectiva y eficaz realización del derecho." - "En relación con lo expresado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (v. doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros)." - "En síntesis, respecto del derecho a la salud, el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones en esta materia y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del sistema sanitario." - "Al respecto cabe señalar que el término "derecho humano a la salud" expresa un concepto más extenso: el derecho a una mejor calidad de vida y configura un derecho de naturaleza prestacional, un derecho de la población a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud (3).
- "Ello sentado, conviene recordar que la procedencia de medidas precautorias requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y de peligro en la demora, tal como lo determina el artículo 230 del CPCC. Y que lo que se intenta proteger "... No es, pues, el peligro genérico de daño jurídico ..., sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva ..."(4).
- "Señalados estos presupuestos, y analizando la procedencia de la medida cautelar, atento los términos del planteo formulado por los actores y lo que resulta acreditado con la documentación acompañada (vide fs. 3/5 y 15/23), surge como factor determinante de apreciación la naturaleza de la patología de la niña y, especialmente, la necesidad de contar con los tratamientos especializados, comprensivos de distintas áreas que deben trabajarse en conjunto, para poder intentar mejorar su calidad de vida y su discapacidad." - "Con lo cual su pretensión configura un interés tutelable, cierto y manifiesto, que obliga a los responsables a la provisión de lo solicitado." - "El interés específico de la tutela cautelar, que justifica la confirmación de la medida dictada, surge claramente de estos autos, toda vez que su derecho resulta verosímil y su demora, derivada del retraso de una decisión jurisprudencial definitiva, implicaría un riesgo que debe evitarse, en relación con la patología descripta padecida por la menor y las perspectivas que estos tratamientos pueden ofrecerle para su persona y su vida en relación." - "Si bien es cierto que estamos en presencia de una medida innovativa, resulta ser la herramienta procesal útil y eficaz para este tipo de cuestiones, que permite dar respuesta oportuna, adecuada -y probablemente fecunda- ante la situación planteada, que la judicatura no puede desoír"(5).
En otro precedente (6), la jurisprudencia de alzada ha sido conteste con tales lineamientos al confirmar que el requisito de la verosimilitud del derecho que supone la concesión de una medida cautelar refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (7).
En este orden de ideas, la ley 26.682 (sancionada el 4-5- 11 y promulgada el 16-5-11, BO n° 32151 del 17-5-11) dispone en su art. 7° que "las empresas de medicina prepaga deben cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médico-asistencial el Programa Médico Obligatorio y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad previsto en la ley 24.901 y sus modificatorias...".
Y continúa el fallo en acápites ulteriores:
- "A mayor abundamiento, en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (8) ha expresado que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (art. 1 ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (arts. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75 inc. 22 de la Ley Fundamental) también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o , como ocurre en el sublite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (doctrina de Fallos 324:677), so pena de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (doctrina de Fallos: 324:677). Ha dicho, asimismo, que de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori", Fallos: 328:4747)".
- "Con relación al peligro en la demora, es importante recordar (a los fines de tener por configurados los requisitos que hacen viable la cautelar) que este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto" (9).
En casos similares, tratándose de personas con discapacidad, el Ministerio Público de la Defensa a través del Defensor Público Oficial a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias se ha expedido favorablemente a la inmediata concesión de la medida cautelar peticionada, arguyendo que nuestro máximo tribunal nacional ha resuelto que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (10).
Una encomiable resolución del Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 3 de la Ciudad de Buenos Aires en un caso reciente (11) hizo lugar a la medida cautelar peticionada y sentenció de manera expresa que se debían ponderar los valores en juego, pues, a su juicio, resultaban claramente menos gravosos para la demandada proveer lo que se pedía que para el accionante conseguirlo por sus medios si se arribara a una decisión contraria a la procedencia de esta medida (12), pues, en este último caso, se estaría privando de un servicio primordial como es el de la protección de la salud a quien, en atención a la enfermedad que lo aqueja, se presume que más lo necesita.
Concluyendo, sirvan estas consideraciones vertidas en apretada síntesis para disuadir a los magistrados que asumen el deplorable proceder de demorar o condicionar las medidas cautelares en el ámbito de la salud.
El derecho a la salud es un derecho constitucional de aplicación operativa que rige como tal y se transforma en obligación superior para todos los agentes de salud, verbigracia obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Como derecho fundamental desplaza, a priori, a cualquier otro derecho de implicancia económica o procesal, específicamente en situaciones de urgencia que requieren de medidas cautelares para garantizar a los afectados su pleno ejercicio.
Ningún rigorismo formal o subterfugio procesal dilatorio debe colocarse por encima del derecho a la salud de las personas, mucho menos si se trata de colectivos en situación de vulnerabilidad ostensible como discapacitados, jubilados o enfermos graves.
Por lo tanto, en lo atinente a la observación de los requisitos para admitir la concesión de una medida cautelar (peligro de la demora, verosimilitud del derecho y caución juratoria) basta con que los magistrados corroboren en los términos del escrito inicial que existe incertidumbre y preocupación en la persona afectada, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente a la salud.
Es imperativo descartar especulaciones económicas que tornen en letra muerta los derechos fundamentales enunciados en la Constitucional Nacional y reafirmados por tratados de derechos humanos en ese rango de prioridad.
Los poderes del Estado, específicamente el Poder Judicial que es garante y custodio de los derechos de la ciudadanía, deben preservar el estado de derecho y la seguridad jurídica haciendo respetar de manera especial el derecho a la vida y el derecho a la salud.
Un derecho constitucional denegado constituye grave violación al estado de derecho, siendo impostergable deber de la autoridad pública la adopción de medidas de acción positiva para su observancia y cumplimiento efectivo.
La amplitud conceptual del derecho a la salud amerita poner énfasis en su contenido como derecho humano fundamental que incluye la óptima calidad de vida con servicios médicos y prestaciones suficientes que deben suministrarse en forma oportuna y completa.
Frente a los incumplimientos de los agentes de salud la tutela jurisdiccional debe ser inmediata, concediendo como remedio procesal las medidas cautelares peticionadas, sin dilaciones ni rémoras. Donde los derechos se cumplen porque la Justicia opera como servicio útil, la salud de la nación en todos sus aspectos estará a salvo.
Notas al pie:
1)Véase: "Usuarios y Consumidores Unidos c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/Incumplimiento de prestación de Obra Social/Med. Prepaga" (Causa n° 2.996/2017).
2)Véase: "A., G. y otra c/ OSDE s/ Amparo", Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes.
3)Véase: CARNOTA, Walter F. Proyecciones del derecho humano a la salud, "D 128-879 y 880.
4)Véase: CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ps.42/43).
5)Véase: BARBEIRO, Sergio J. Génesis y expansión de la medida innovativa, un apunte informativo, en Cuestiones Procesales Modernas. Suplemento especial La Ley, director Jorge W. Peyrano, pags. 52-61.
6)Véase: "L.S.N.L. c/OSDE s/amparo de salud". Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III, en autos resueltos por el Juzgado 8, Secretaría 16.
7)Véase: Corte Suprema de Justicia de la Nación (C. S. J. N.), Fallos: 306:2060. En idéntico sentido: Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III causa 10.578/05 del 09.12.2005 y sus citas.
8)Véase: Cambiaso Peres de Nealon c/Centro de Educación Médica, C. S. J. N. 28/08/2.007.
9)Véanse: causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99; 7208/98 del 4-11-99; 1830/99 del 2-12-99; 1056/99 del 16-12- 99 y 9884/06 del 26-12-06. También en ese sentido ver: Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota n° 13 y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, n° 19.
10)Véanse: Ídem, y en concordancia Excmo. Tribunal Sala I, C. 2190/2010 -I- "Daffra Alberto y otros c/ OSDE s/ medidas cautelares". Juzgado No 4, Secretaría No 7.
11)Véase: "D. H. E. y otros c/OSPOCE s/ Amparo de Salud, Expediente Nº 4.317/2.018".
12)Conf. Sala III de la CNCCFed, en las causas 1.297 del 18/02/94; 157 del 04/09/92 y sus citas; 729 del 16/10/92;
2.442 del 10/03/92, entre otras.
CITA: por CARLOS HERMANN GÜTTNER, 13 de Mayo de 2019
