miércoles, 28 de noviembre de 2018

Hacia la definición de un discurso político en materia de seguridad (Carlos H. Güttner)

por CARLOS HERMANN GÜTTNER
20 de Noviembre de 2018
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF180245
"El modo de contener los delitos y fomentar las virtudes es castigar al delincuente y proteger al inocente." (Manuel Belgrano)

RESUMEN

Este documento de política se plantea la necesidad de abordar los problemas de inseguridad pública eludiendo el anacronismo de la discusión ideológica basada en la antinomia "garantismo-represión".
En un contexto hemisférico cada vez más violento y desbordado por las desigualdades sociales y económicas, la inseguridad constituye el problema crucial de todos los gobiernos, que se muestran incapaces de dar respuestas adecuadas para resolverlo.
De cara a los comicios del próximo año en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la elaboración de una propuesta política acertada en materia de seguridad pública debe tener como eje central el concepto de Seguridad como derecho humano fundamental.
La construcción del discurso político en torno a la seguridad se propone redefinirla a la luz de una óptica realista, con raigambre constitucional y propuestas de políticas públicas eficientes.
El primer paso consiste en zanjar toda discusión ideológica partiendo del Preámbulo de la Constitución Nacional como pauta orientadora del obrar del Estado en cuestiones de seguridad. Ello ha de ser útil tanto a la acción de gobierno, al poder de policía y a la jurisprudencia.
A partir de esta noción comprenderemos mejor la idea de la seguridad como derecho humano en el concierto de las doctrinas formuladas por los organismos internacionales de derechos humanos de la ONU y del sistema regional americano.

EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL COMO PAUTA ORIENTADORA DE LAS POLÍTICAS DE SEGURIDAD

El valor jurídico del Preámbulo es determinante para la organización constitucional y la orientación filosófica del Estado, proclama los fines de la Constitución y sintetiza su contenido, es parte inescindible de ella y clave en la interpretación de las leyes.
Alberdi sostenía (1) que "abrazando la mente de la Constitución, el Preámbulo vendrá a ser la antorcha que disipe la oscuridad de las cuestiones prácticas, que alumbre el sendero de la legislación y señale rumbos a la política de gobierno".
La CSJN ha sido clara al sostener que "el legislador debe satisfacer los objetivos del Preámbulo y lograr el bien general o común, fin último del Estado y de toda función de Gobierno, que tiene en la norma dada por el Congreso, el medio más señalado por la Ley Suprema" (2).
En otro decisorio (3), expresó que "como principio, el legislador está facultado para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes atribuidos al Gobierno de la Nación. En correspondencia con los fines enunciados en el Preámbulo de la Constitución, aquél cuenta con las facultades necesarias para satisfacer los requerimientos de la sociedad, poner fin a los estados de emergencia y conjurar cuanto ponga en peligro la subsistencia del Estado." Tanto la doctrina (4) como la jurisprudencia le han otorgado valor jurídico de naturaleza normativa al Preámbulo, que constituye una pauta hermenéutica para la interpretación de la Constitución.
Bidart Campos refirió que "interpretación implica aplicación, es decir, que el preámbulo es y debe ser aplicable y se lo aplica cuando se lo usa como parámetro o canon directo para la interpretación de las normas y la integración de los vacíos normativos, en todos los planos del ordenamiento jurídico"(5).
Al hablar de seguridad, entonces, no podemos apartarnos de los preceptos liminares contenidos en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional: afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad.
La pauta hermenéutica integradora en un estado constitucional de derecho tiene al Preámbulo como eje en la interpretación de las normas jurídicas.
Así las cosas, el Estado debe garantizar la seguridad de los ciudadanos para hacer viable el ejercicio de todos los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional.
Sin seguridad no hay posibilidad de gozar de esos derechos, con lo cual el compromiso de imponer la legalidad combatiendo la inseguridad es una obligación irrenunciable del Estado.
Un Estado que no puede garantizar a sus ciudadanos la vida, la libertad, la propiedad y la seguridad es un Estado fallido.

LA SEGURIDAD COMO DERECHO HUMANO

El Estado moderno surgido a partir de la paz de Westfalia, en 1648, fue el garante de la seguridad pública que emanaba del principio de soberanía.
Los cambios de la postguerra y la consagración universal de los derechos humanos a mediados del siglo XX redefinieron el concepto de seguridad a partir de lograr la libertad del miedo y la libertad de la necesidad o de la miseria (6).
Las Naciones Unidas en diferentes informes ampliaron la noción luego de las convenciones complementarias a los tratados internacionales sobre derechos humanos e incluyeron como tal a la seguridad humana.
El Informe sobre Desarrollo Humano de 1994 indicó expresamente que la seguridad humana significa protección contra alteraciones súbitas y dolorosas de la vida cotidiana, ya sea en el hogar, en el empleo o en la comunidad (7).
Una de sus características consiste en centrar la noción de seguridad humana en el ser humano, entendiendo que es más fácil velar por ella mediante la prevención temprana que con la intervención posterior.
En la Cumbre del Milenio celebrada en Japón en el año 2000 se creó la Comisión sobre Seguridad Humana de la ONU, cuyo primer informe del 2.003 definió nuevamente a la seguridad humana, consistente en protección de la esencia vital de todas las vidas humanas de una forma que realce las libertades humanas y la plena realización del ser humano (...) Seguridad humana significa proteger las libertades fundamentales: libertades que constituyen la esencia de la vida.
Significa proteger al ser humano contra las situaciones y las amenazas críticas (graves) y ominipresentes (generalizadas).
Significa la creación de sistemas políticos, sociales, medioambientales, económicos, militares y culturales que en su conjunto brinden al ser humano las piedras angulares de la supervivencia, los medios de vida y la dignidad (8).
La seguridad humana así entendida ha sido el vector de la política exterior de dos países desarrollados como Canadá y Japón.
Canadá considera a la seguridad humana como la libertad de las amenazas a los derechos de las personas, su seguridad y su vida (9).
Japón, por su parte, adopta una definición mucho más amplia de la seguridad humana, incluyendo la libertad del miedo y la libertad de la miseria (10).
En el Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005, párrafo 143, los jefes de Estado y de Gobierno hicieron referencia a la seguridad humana en los siguientes términos: "Subrayamos el derecho de las personas a vivir en libertad y con dignidad, libres de la pobreza y la desesperación. Reconocemos que todas las personas, en particular las que son vulnerables, tienen derecho a vivir libres del temor y la miseria, a disponer de iguales oportunidades para disfrutar de todos sus derechos y a desarrollar plenamente su potencial humano."(11).
A partir de entonces los gobiernos del mundo civilizado institucionalizaron la seguridad humana en el marco de las Naciones Unidas.

EL CONCEPTO DE SEGURIDAD HUMANA EN EL MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS

Actualmente, la ONU sostiene que la seguridad humana consiste en proteger de las amenazas críticas (graves) y omnipresentes (generalizadas) la esencia vitad de todas las vidas humanas de forma que se realcen las libertades humanas y la plena realización del ser humano (12).
La seguridad humana se compone de tres libertades fundamentales: la libertad del miedo, la libertad de la necesidad (o de la miseria) y la libertad para vivir con dignidad.
Se entiende que la libertad del miedo implica proteger a las personas de las amenazas directas a su seguridad y a su integridad física de las diversas formas de violencia.
Con relación a la libertad de la necesidad o de la miseria, hay que tener en cuenta la protección como medio de satisfacción de las necesidades básicas, el sustento y los aspectos económicos, sociales y ambientales vinculados a la vida de los ciudadanos.
En lo atinente a la libertad para vivir con dignidad, se destaca la protección y el empoderamiento de las personas para librarse de la violencia, la discriminación y la exclusión. La seguridad humana, así considerada, se extiende más allá de la violencia y admite otras amenazas contra la supervivencia tales como los abusos, la persecución, el homicidio, el desempleo, la inseguridad alimentaria, la falta de salud, la inequidad, la exclusión, etc.
La propia ONU determina dos estrategias de acción: la protección y el empoderamiento.
La protección, según la Comisión de Seguridad Humana, es una estrategia que deben asumir los Estados, los organismos internacionales, las ONG's y el sector privado, para resguardar a las personas de las amenazas, con medidas que vayan de arriba hacia abajo, o descendentes, reconociendo que las personas se enfrentan a amenazas que no pueden controlar y requieren de un nivel de protección sistemático, integral y preventivo. Solamente los Estados son responsables de proveer tal sistema de protección, aunque el resto de los actores desempeñe un rol clave.
El empoderamiento, en cambio, es otra estrategia que habilita a las personas a superar trances difíciles con medidas que van desde abajo hacia arriba, en sentido ascendente, para desarrollar capacidades comunitarias que promuevan participación en el diseño y ejecución de políticas que garanticen la seguridad.

LA FALTA DE SEGURIDAD COMO PROBLEMA NACIONAL

Argentina fue una de las naciones más seguras, desarrolladas y cultas del mundo hasta el advenimiento del modelo neoliberal impuesto por la dictadura militar en 1976.
La destrucción del Estado de Bienestar y la imposición de un modelo económico basado en la apertura indiscriminada y especulación financiera tuvieron como correlato la pauperización de los niveles de vida y el crecimiento alarmante de la inseguridad en los grandes centros urbanos.
En la actualidad, con el auge del narcotráfico y del crimen organizado internacional en tanto legados infortunados de la globalización, la Argentina se convirtió en uno más de los países latinoamericanos que conforman la región con mayores índices de desigualdad y violencia del mundo.
Este cuadro de situación constituye una grave amenaza a la seguridad humana, con fenómenos de violencia física sobre la ciudadanía por parte de los delincuentes, crímenes, terrorismo, violencia doméstica, maltrato de niños y ancianos, narcotráfico, trata de personas, etc.
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) han coordinado acciones para establecer lineamientos de políticas públicas de seguridad ciudadana y derechos humanos.
La seguridad ciudadana como modalidad específica de la seguridad humana o seguridad personal requiere una protección universal contra el delito violento o predatorio (13). Se trata de una situación política y social en que las personas tienen legal y efectivamente garantizados el pleno goce de sus derechos humanos y la existencia de mecanismos, instituciones eficientes para prevenir y controlar las amenazas o coerciones que puedan lesionar tales derechos de forma ilegítima (14).
La inseguridad personal se ubica en primer orden de prioridades cuando se consulta acerca de las preocupaciones de la ciudadanía.
El problema acuciante del narcotráfico, extendido desde Centroamérica al hemisferio sur con alarmantes índices de violencia, revela la debilidad de los Estados para afrontarlo. Tanto la ONU como la OEA coinciden en resaltar la incapacidad de respuesta de los Estados latinoamericanos a la inseguridad que vulnera el principal derecho humano: el derecho a la vida.
Conclusiones.
Desde nuestra perspectiva nacional podríamos concluir que la seguridad humana es un derecho fundamental que no se respeta en estos tiempos y que obedece a la falta de justicia social y a la ausencia del Estado en la prevención y represión del delito.
No se trata, pues, de un problema ideológico sino político, que debe tener un tratamiento expeditivo con sólidas políticas de Estado y fallos ejemplares de la Justicia a través de una saludable interpretación de la Constitución Nacional y las leyes, comprendiendo que la seguridad es un derecho humano.
Un discurso político responsable y comprometido con la resolución de este grave problema social debe apelar a la formulación de políticas de estado basadas en la legalidad y la eficacia, rehuyendo los anacrónicos debates ideológicos.
Para ello es menester asumir la doble función de la política criminal del Estado: primero la prevención -que debe comprender la reimplantación de los Edictos Policiales y las tareas de inteligencia criminal-, y luego la represión del delito cuando se lo aborda en flagrancia.
La prevención es apenas un aspecto de la política penal del Estado. Una parte secundaria del todo. No puede haber prevención de lo que no se va a reprimir.
El delito es un flagelo que requiere reproche jurídico y política represiva.
¿Cómo vamos a prevenir si previamente decidimos no reprimir el obrar disvalioso? Carece de sentido común prevenir aquello que no se va a reprimir porque se lo va a tolerar como normal.
Un sistema penal sin castigo no es tal. El castigo es la consecuencia de un obrar antijurídico, por eso no existe la prevención sin el lógico correlato de la represión.
Quien delinque agrede a la sociedad y compromete la paz social.
El delito sin castigo y el derecho penal sin represión son utopías impracticables, ajenas a la naturaleza de la vida comunitaria. Son la punta de lanza de la anarquía y la desintegración nacional, aquí y en cualquier parte del mundo.
Una falsa concepción de los derechos humanos nos ha llevado a ser permisivos con los criminales, poniendo a las víctimas y a sus deudos de rodillas frente a la tragedia del crimen.
El Estado ha renunciado a sus funciones, abandonando a los ciudadanos honrados y laboriosos, ignorando también que el mantenimiento de la paz social y de la seguridad pública constituyen su razón de ser.
La sociedad debe unirse por encima de cualquier ideología y reclamar a los políticos por el desamparo de un Estado corrupto y ausente que la abandona frente a la inseguridad y al crimen organizado.
Pensar y difundir propuestas para enfrentar el catecismo laico y obligatorio que el garantismo abolicionista ha impuesto en materia penal, y cuyo costo se paga con vidas, es una paciente y laboriosa tarea de la comunidad.
El abolicionismo penal entraña un riesgo gravísimo: la restauración de la venganza privada como acto reparador.
En la Argentina los derechos humanos sirven para violar los derechos de otros humanos: los que forman parte de la sociedad que trabaja y respeta las leyes.
Podríamos decir que nuestras leyes quedan pulverizadas en beneficio de los delincuentes, cuyos derechos humanos prevalecen de manera aberrante por sobre los derechos de las víctimas y de la sociedad en general.
Al delito se lo previene y sino se lo reprime, hay que entenderlo de una buena vez.
Las garantías constitucionales deben ser aplicadas en resguardo de los ciudadanos decentes y trabajadores, no de lo delincuentes.
Sin orden y seguridad no hay comunidad ni paz social.
La Justicia no es una cuestión de clases sociales sino de dar a cada uno lo suyo.
El delincuente es delincuente porque comete delitos, sea pobre o sea rico merece ser reprimido y sancionado con una pena.

Notas al pie:
1)ALBERDI, Juan Bautista. Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Buenos Aires, 1913, t. I, pág. 220 2)CSJN, Fallos 308:2268 (del voto en disidencia del Dr. José Severo Caballero).
3)CSJN, 27-12-1990, in re Peralta... (ídem).
4)BAZÁN, Víctor. La Corte Suprema de Justicia frente a algunas exigencias actuales y prospectivas del imperativo preambular de "afianzar la justicia. E.D., Suplemento de Derecho Constitucional, Serie Especial, Buenos Aires, 5 de mayo de 2003, pág. 12.
5)BIDART CAMPOS, Germán. El camino de la Constitución. Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal nº 67, julio 2003, pág. 12.
6)Human Security Unit (2010): Training Manual. Human Security Regional Training, New York, p. 10.
7)PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano, 1994.
8)Comission on Human Security: Human Security Now, New York, 2.003, p. 4.
9)Foreign Affairs and International Trade Canadá: Summative Evaluation of the Human Security Program, http://www.international.gc.ca/about-apropos/oig-big/2004/evaluation/humansecuri ty-securitehumaine.aspx?lang=eng.
10)Ministry of Foreign Affairs of Japan: Human Security, http://www.mofa.go.jp/policy/humansecu/index.html.
11)ONU: Documento Final de la Cumbre Mundial 2.005, Asamblea General, Sexagésimo período de sesiones, A/RES/60/1, 24 de Octubre de 2005.
12)Conceptos adaptados de Human Security Unit: Application of the Human Security Concept and the United Nations Trust Fund for Human Security, Office for the Coordination of Humanitarian Affairs, United Nation.
13)PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano para América Central, 2.009/2.010.
14)IIDH, 2.007.

viernes, 14 de septiembre de 2018

El derecho a la permanencia en las obras sociales de quienes se jubilan por Minusvalía (Carlos H. Güttner)

por CARLOS HERMANN GÜTTNER
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF180199
I. INTRODUCCIÓN.
La Ley Nº 20.475 sancionada en 1973 instauró un régimen de previsión especial para el caso de los minusválidos.
De conformidad con dicho régimen, cuyo antecedente se encuentra en la Ley 16.602 que estableció normas especiales para los ciegos, los afectados por una disminución física o psíquica mayor del treinta y tres por ciento (33%) pueden acceder a la jubilación ordinaria con cuarenta y cinco años de edad y veinte años de servicios en relación de dependencia; o con cincuenta años de edad en caso de trabajadores autónomos que acrediten fehacientemente que durante los diez años inmediatamente anteriores al cese o a la solicitud del beneficio, prestaron servicios en el estado de disminución mencionado.
Asimismo, se prevé la coexistencia legislativa de la jubilación por invalidez con este régimen de jubilación especial por minusvalía.
Para la ley, son minusválidos aquellas personas cuya invalidez física o intelectual, certificada por autoridad sanitaria oficial, produzca en la capacidad laborativa una disminución mayor del treinta y tres por ciento (33%)(1). El artículo 3º de la norma aclara que los minusválidos tendrán derecho a la jubilación por invalidez cuando se incapaciten para realizar aquellas actividades que su capacidad inicial restante les permitía desempeñar.
Los jubilados por invalidez que hubieran reingresado a la actividad en relación de dependencia y hubieran denunciado dicho reingreso a la autoridad administrativa competente, tendrán derecho, en la medida en que subsista la incapacidad que originó el beneficio, a reajustar el haber de su prestación mediante el cómputo de las nuevas actividades, siempre que éstas alcanzaren a un período mínimo de tres años (2).

II. PROBLEMÁTICA: PERSPECTIVAS LEGALES, JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINARIAS.
Con frecuencia se presentan problemas al momento de la obtención del beneficio y la continuidad en el mercado laboral porque las obras sociales dejan de brindar cobertura y el beneficiario pasa al PAMI porque, no obstante seguir activo, se lo considera un pasivo.
Esta práctica ilegítima, avalada por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, vulnera derechos constitucionales como el derecho a la salud, que comprende la protección y los cuidados especiales de las Personas con Discapacidad (PCD).
Cuando hablamos de beneficiarios de la jubilación por minusvalía que se desempeñan en el ámbito de la administración pública nacional debemos considerar que la incompatibilidad para ejercer un cargo y percibir la jubilación no se aplica.
La Resolución N° 27/01 dispone que la incompatibilidad incorporada al artículo 1° del Régimen sobre Acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional aprobado por el Decreto N° 8.566 del 22/09/1.961, modificado por el Decreto N° 897 del 11 de julio de 2.001, no comprende a las Personas con Discapacidad acreditada en los términos de la Ley N° 22.431, que perciban beneficios previsionales encuadrados en las Leyes N° 20.475 y 20.888.
Sin embargo, se omite cumplir con la norma y se excluye de la cobertura de las obras sociales a quienes continúan trabajando y accedieron a la jubilación por minusvalía, a pesar de aplicarle los descuentos del tres por ciento (3%) sobre la masa salarial.
También se incumplen la ley 23.660 y su Decreto Reglamentario N° 579/93, que confirman que "la mera circunstancia de obtener la jubilación no implica, sin más, la transferencia del beneficiario al INSSJP, sino que subsiste para el ex trabajador el derecho a permanecer en la obra social que le prestaba servicio hasta entonces; conclusión que , a su vez, fue ratificada por el artículo 20 de la ley 23.660 y su norma reglamentaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del INSSJP, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados" (3).
Del mismo modo se ignoran los precedentes de la jurisprudencia que, en congruencia con la doctrina, establecen que el derecho del actor a las prestaciones médico asistenciales que le corresponden por su carácter de afiliado, radica en el vínculo de origen que los une, y no en la opción que prevén dichas normas o en el convenio que invoca la recurrente. Por lo demás, esta Sala ha decidido que los decretos mencionados por la apelante, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien le brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo la misma protección (4)".
Asimismo se ha interpretado que "a partir del examen simultáneo de las leyes 18.610, 18.980 y 19.032, con la creación del INSSJP no se produjo un pase automático de los beneficiarios de las obras sociales al ente creado mediante la última de las normas, sino que tal transferencia se encontraba supeditada a la opción que voluntariamente realizaran quienes estuvieren interesados en ello, pues en caso contrario, mantendrían su afiliación a aquéllas"(5).
Con idéntico criterio se expidió el Defensor del Pueblo de la Nación a través de la Resolución DPN N° 056/09, efectuando una recomendación a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y a la Administración Nacional de Seguridad Social para que revean los criterios de interpretación de ciertas normas a fin de reconocer a quienes sean titulares de un beneficio previsional el derecho de conservar la obra social a la que estaban afiliados en actividad, en tanto no optaren por recibir la atención del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI) o de cualquiera de las obras sociales registradas.
El comportamiento de las obras sociales al desafiliar a los beneficiarios por el mero hecho de acceder a la jubilación especial por minusvalía agravia derechos constitucionales relativos a la Salud (6) y a la condición de Persona con Discapacidad por aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo. Esto responsabiliza al Estado Argentino que asumió compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud. Dicha obligación se extiende a las subdivisiones políticas y a las entidades públicas que participan del sistema sanitario.
Frente a ello a los agraviados no les queda otra solución que acudir a la justicia por la vía del amparo, con la consecuente dilación de los tiempos y gastos por litigar. Para peor, en vez de cumplir con su función y tutelar los derechos de los ciudadanos, la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación avala el comportamiento ilegal de las obras sociales en perjuicio de los afectados.
Las obras sociales, una vez que proceden unilateralmente a dejar sin cobertura a los afiliados que se jubilan por la Ley N°20.475 de Minusvalía, alegan que existe imposibilidad jurídica de incorporarlos nuevamente debido a la doble cobertura por su condición de pasivos. Invocan los artículos 8 y 9 de la Ley N° 23.660 para justificar su posición y destacan que la obligación asistencial pasa a cabeza del PAMI o de las obras sociales que aceptan a personal pasivo y reciben los aportes y contribuciones que obligan a brindar salud.
Sin embargo, omiten decir que el afiliado ya está incluido como tal en la obra social y no busca la incorporación sino su permanencia en la misma conforme a las condiciones que la ley impone. Tampoco es cierto que se persiga una doble cobertura ya que sólo se pretende conservar la obra social elegida en su momento.
En contra de lo que la ley y la jurisprudencia determinan, las obras sociales se focalizan en la condición de pasivo que tendría el beneficiario de la minusvalía para negarle la cobertura, ignorando que la jubilación por minusvalía es un régimen especial y no ordinario del sistema previsional que permite expresamente a sus beneficiarios conservar la calidad de activos reingresando a la actividad en relación de dependencia.
Del mismo modo, al invocar el artículo 8 de la Ley N° 23.660, se ignora el inciso a) de dicha norma que establece que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales: a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; (Inciso sustituido por Art. 2° de la Ley N° 23.890 B.O. 30/10/1990).
Por lo tanto, en orden a lo expuesto, tratándose de un sujeto activo con un régimen especial de jubilación por minusvalía, que se desempeña como empleado de la Administración Pública, no cabe dudas que la obra social, como agente del Seguro de Salud regulado por la Ley N° 23.660, tiene la obligación de mantenerlo como beneficiario y darle todas las coberturas impuestas por la normativa.
Esta obligación se extiende, por imperativo del artículo 9 inciso a) de la Ley N° 23.660, al grupo familiar primario, entendido éste como el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso.
Esto contradice el argumento de las obras sociales cuando afirman que es la ley quien dispone los términos de la afiliación, y puede apreciarse que la misma ley las obliga expresamente a través de los artículos que pretenden invocar como defensa, evidenciando la transgresión e incumplimiento.
En esa línea argumental ignoran que los afiliados cumplen rigurosamente con los aportes y contribuciones al momento de ser excluidos, tal como surge del cotejo de cualquier recibo de sueldo en el que constan los descuentos aplicados y su destino.
Con frecuencia, en las contestaciones de demandas o apelaciones de medidas cautelares, las obras sociales introducen como defensa nociones propias del derecho previsional que son ajenas al objeto y pretensión de las causas que versan sobre el derecho a la salud. En muchos casos se invoca la anuencia de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación para justificar el cese de la cobertura aduciendo que el afiliado renunció a la misma y se desvinculó de la obra social al momento de obtener la jubilación por Minusvalía, y que no posee legitimación alguna para permanecer en el sistema de obras sociales.
En la práctica, recomendamos intimar expresamente a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación por Carta Documento por el proceder arbitrario e inconstitucional de las obras sociales. Resulta, además, absurda y sin asidero jurídico, la pretensión de quitarle a un ciudadano la legitimación para permanecer en el sistema de obras sociales, más aún cuando la propia ley citada en párrafos que anteceden las obliga a incluir y brindar cobertura.
Las obras sociales tampoco están facultadas a decidir si reciben o no como afiliados a jubilados y pensionados. El Defensor del Pueblo de la Nación ha señalado este criterio equivocado de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación (7), cuestionando que se ponga del lado de las obras sociales y no de los afiliados a quienes debe defender, forzando una arbitraria y antojadiza interpretación de las leyes que colisiona con las sentencias unánimes de los tribunales en este tema.
Las obras sociales invocan el Decreto N° 492/95 que versa sobre el Programa Médico Obligatorio (POM) para reforzar su negativa a mantener la afiliación, sosteniendo -en algunos casos- que no reciben jubilados y que la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación ordena la baja de la afiliación, reiterando la imposibilidad jurídica de incorporarlo. No explican cuál es la imposibilidad jurídica y tampoco surge del repaso efectuado de las normas en cuestión que exista tal imposibilidad, por el contrario, son éstas las que determinan expresamente la obligación de mantener la afiliación y brindar cobertura. También es falso que no exista contraprestación alguna para que la obra social continúe brindando cobertura, ya que como hemos reiterado se siguen descontando los aportes y contribuciones en los recibos de haberes.
Con idéntico despropósito se arguye que la parte damnificada no demanda la inconstitucionalidad de la Ley de Obras Sociales al presentar la acción de amparo. No es admisible tal reproche cuando el fin perseguido consiste en el cumplimiento de dicha ley, cuya interpretación pretenden hacer valer de manera parcial y confusa en perjuicio del afiliado. Éste jamás renuncia a su derecho a la salud ni a recibir cobertura de la obra social que oportunamente eligió, tal como manifiestan reiteradamente las obras sociales, con lo cual es falsa toda renuncia o desvinculación a la condición de afiliado. Para desvirtuar esta falacia es importante reclamar ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y ante las obras sociales en forma previa al accionar judicial.
En las presentaciones judiciales, las obras sociales aducen, siguiendo las disposiciones de los Decretos 292/1995, 492/1995, 1.400/2001 y 1.608/2004, que ningún beneficiario del Sistema Nacional de Seguro de Salud puede estar afiliado a más de un agente, sea como beneficiario o como miembro del grupo familiar primario, circunstancia que no se discute en la pretensiones de los damnificados. Tampoco importa considerar si la obra social está o no inscripta en el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la atención médica de jubilados y pensionados, porque el afiliado conserva su calidad de trabajador activo en la administración pública y en virtud de ello tiene derecho a mantener la obra social. El hecho de haber accedido a un régimen especial de jubilación por minusvalía no lo excluye de tal calidad y la propia Ley N° 20.475 así lo establece.
Cuando las obras sociales se agravian en la imposibilidad de optar por la obra social accionada con motivo de que no se encuentra inscripta en el registro de prestadores creado por los decretos 292 y 492 -ambos del año 1.995-, hay que recordar que la jurisprudencia es tajante al considerar que el derecho del accionante a las prestaciones médico-asistenciales que le corresponden por su carácter de afiliado radica en el vínculo de origen que los une y no en la opción que prevén dichas normas o en convenio alguno.
Por lo demás, los decretos mencionados, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien les brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección (2).
La conducta desplegada por las obras sociales y por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación al desconocer las normas en juego, interpretándolas de manera arbitraria y excluyente, constituyen un acto de discriminación que viola no solo los derechos invocados inicialmente sino también el artículo 1° párrafo tercero del Anexo II de la Reglamentación de la Ley N° 23.660, contenido en el Decreto N° 576/93.
Muchas veces, al rebatir los argumentos de las demandas impetradas en su contra, las obras sociales afirman que la exclusión de la cobertura sólo responde a un impedimento legal y se escudan en el Manual de Beneficiarios de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y en la Resolución Conjunta N° 151/95 del MS y AS y N° 349/95 del MTS, situación ésta absolutamente reprobable toda vez que deja de lado normas de rango superior como la Constitución Nacional, los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional superior a las leyes, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo, así como también la legislación común en la materia y la profusa jurisprudencia de nuestros tribunales.
Otras veces esgrimen como fundamento la falta de aportes conforme al artículo 34 de la Ley N° 24.241 por un jubilado que vuelve a la actividad. Todo esto es falso, tal como surge de los recibos de sueldo que destacan expresamente tales rubros y allí constan los destinados a las obras sociales. El artículo 34 dice en el inciso 1 que los beneficiarios de prestaciones del Régimen Previsional Público podrán reingresar a la actividad remunerada tanto en relación de dependencia como en carácter de autónomos. Su interpretación requiere, necesariamente, la remisión a la Ley N° 20.475 que permite, en tanto régimen especial de previsión social, el reingreso a la actividad en relación de dependencia.
Los afiliados que siendo trabajadores de la administración pública acceden a la jubilación por minusvalía continúan en actividad y aportan en todos los rubros legales, como se infiere de la mera observación de sus recibos de haberes.
Las obras sociales infractoras no pueden desconocer que la Ley N° 20.475 instauró un régimen especial para Minusválidos con la extensión y los alcances previstos; ni la Resolución N° 27/2.001 que dispone que la incompatibilidad incorporada al artículo 1° del Régimen sobre Acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional aprobado por el Decreto N° 8.566 del 22/09/1961, modificado por el Decreto N° 897 del 11 de julio de 2.001, no comprende a las Personas con Discapacidad acreditada en los términos de la Ley N° 22.431, que perciben beneficios previsionales encuadrados en las Leyes N° 20.475 y 20.888.
La jurisprudencia ha sostenido en reiterados precedentes que la mera circunstancia de obtener la jubilación no implica, sin más, la transferencia del beneficiario al INSSJP, sino que subsiste para el ex trabajador el derecho a permanecer en la obra social que le prestaba servicio hasta entonces; conclusión que, a su vez, fue ratificada por el artículo 20 de la ley 23.660 y su norma reglamentaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del INSSJP, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados (8).
En una causa reciente y con iguales fundamentos, la obra social demandada adujo que la actora fue beneficiaria titular cuando era trabajadora activa y, habiéndose operado su baja por acogerse al beneficio de la jubilación, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 8, 9 y 10 de la ley 23.660, no estaba obligada a seguir manteniendo la afiliación ni a brindar cobertura asistencial. Habida cuenta de que la obra social demandada no se encontraba incluida en el listado confeccionado por la Superintendencia de Servicios de Salud, la actora no podía hacer uso de opción alguna (en el marco de los decretos 292/95 y 492/95) porque no había convenio vigente con el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, dada la rescisión operada por falta de pago. Dicho Instituto es la obra social natural y obligatoria para la actora (ley 19.032), puesto que los aportes retenidos sobre los haberes de jubilados y pensionados ingresan exclusivamente al PAMI.
Como se ha decidido en otras ocasiones a partir del examen simultáneo de las leyes 18.610, 18.980 y 19.032, los jueces entendieron que con la creación del INSSJP no se produjo un pase automático de los beneficiarios de las obras sociales al ente creado mediante la última de las normas, sino que tal transferencia se encontraba supeditada a la opción que voluntariamente realizaran quienes estuvieren interesados en ello, pues en caso contrario, mantendrían su afiliación a aquéllas (9).
También resulta pertinente recordar que el artículo 10 inciso c) de la Ley N° 23.660 dispone que el carácter de beneficiario, otorgado en el inciso a) del artículo 8, y en los incisos a) y b) del artículo 9 de la misma ley, subsistirá mientras se mantenga el contrato de trabajo o la relación de empleo público y el trabajador o empleado reciba remuneración del empleador, salvo en el supuesto de extinción del contrato de trabajo, en cuyo caso los trabajadores que se hubiesen desempeñado en forma continuada durante más de tres meses, mantendrán su calidad de beneficiarios durante un período de tres meses, contados desde su distracto, sin obligación de efectuar aportes (inciso a).
En ese contexto normativo se debe interpretar que el distracto que contempla la norma no es el que tiene lugar con motivo de la jubilación del trabajador sino el que se verifica por otras circunstancias, como son las previstas en los distintos incisos del artículo, pues de otro modo quedaría sin contenido el art. 8 de la ley 23.660, en cuanto establece en su inciso b), con carácter general, que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios los jubilados (10).
En efecto, es oportuno remitirse a lo dispuesto en la sentencia de Cámara que se cita, en cuanto a que las razones hasta aquí brindadas resultan suficientes para desestimar el agravio de la demandada toda vez que su vinculación con ésta deriva de su calidad de trabajador en relación de dependencia que oportunamente eligió una obra social, efectuando todos los aportes y contribuciones que por ley corresponden, tal como surge de los descuentos en los recibo de haberes.
No es menor el detalle de que, al ser demandadas, las obras sociales no citen un sólo caso de jurisprudencia que avale sus argumentos. Ello es así porque tanto las obras sociales como la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación se empecinan en desconocer las leyes en juego para casos como este, amén de invocarlas con sentido sesgado y tendencioso, ignorando que el ordenamiento jurídico constituye un entramado donde las leyes se disponen con un criterio de prelación.
La interpretación y la conclusión de éstas y de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación resultan a todas luces ilegítimas y arbitrarias porque dan prioridad a una norma de rango inferior (el Decreto 292/95 y otros concordantes) sobre leyes de rango superior (Constitución Nacional, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo, Leyes N° 27.044, 20.475, 23.660 y concordantes) descartando la regla jurídica de prelación de las normas y arribando, consecuentemente, a conclusiones equivocadas en forma intencional, irracional y caprichosa (11).

III. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA.
El obrar administrativo de las obras sociales y de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación en sentido contrario al ordenamiento jurídico y a la pacífica jurisprudencia en este punto, tiene como único resultado la restricción y la lesión de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional en forma explícita (Derecho a la Salud por el Artículo 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 10 del Protocolo de San Salvador; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y su Protocolo Facultativo) e implícita por mandato imperativo del Artículo 33 de la Carta Magna.
A casi una década de su dictado, la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y las obras sociales siguen haciendo caso omiso a la Recomendación N° 056/2.009 del Defensor del Pueblo de la Nación, cuyo artículo 1° aconsejaba rever los criterios de interpretación de las normas a que se hace referencia en esta causa y reconocer a las personas que hubieren obtenido u obtengan un beneficio previsional el derecho a conservar la obra social a la que estaban afiliados en actividad.
Nadie puede violar los derechos y garantías de rango constitucional y mucho menos omitir los fallos judiciales que constituyen doctrina unánime en casos como el que nos ocupa.
Téngase presente que el Artículo 4 "Obligaciones generales" acápite 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU establece que los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.
El Estado Argentino ha asumido estos compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario. Ni la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación ni las obras sociales pueden contrariarlos en modo alguno.
Para zanjar la cuestión y evitar que una eventual decisión administrativa suprima este derecho en menoscabo de las personas con discapacidad que trabajan en la administración pública y perciben una jubilación especial por minusvalía, proponemos que lo preceptuado en la Resolución Nº 27/2.001 se establezca por ley, incorporándose como agregado a la Ley Nº 20.475.
Con ello se se impedirá la litigiosidad a causa del desconocimiento de derechos constitucionales por parte de las obras sociales y de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.-

Notas al pie:
1) Véase artículo 1º de la Ley Nº 20.475.
2)Véase artículo 4º de la Ley Nº 20.475.
3)Véanse: C. S. J. N. "Albónico, Guillermo Rodolfo c/ Instituto Obra Social, 8/05/01; Cámara Civil y Comercial Federal, Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ Sumarísimo de Salud, 9/12/14".
4)Conf. causa 33.425/95, cuyo criterio ha sido confirmado por el Alto Tribunal en "Albónico".
5)Véase: "Espinguinha Mirta c/ Obra Social Unión Personal del Personal Civil de la Nación s/ Amparo de Salud, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 13/07/2015). En igual sentido se resolvió en causas 16.173/95, 30.317/95, 2151/99, 435/99 de esa misma Sala.
6)Véase: Art. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 10 del Protocolo de San Salvador, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
7)Véase: Resolución de la Defensoría del Pueblo de la Nación Nº 056/09: Derecho a conservar la Obra Social a la que se estaba afiliado en actividad.
2Ídem.
8)Véanse: CSJN, Albónico, Guillermo Rodolfo c/ Instituto Obra Social, 8/05/01; Cámara Civil y Comercial Federal, Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ Sumarísimo de Salud, 9/12/14). Tal criterio fue reiterado por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal en un reciente fallo del año 2.017: "B. C. A. c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ Amparo de Salud", Causa 7.849/2.016 Juzgado Civil y Comercial Federal N° 2, Secretaría N° 3.
9)Conf. C.S.J.N., A.354XXXIV, "Albónico Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra social", del 8.5.2001; esta Sala, causas 16.173/95 del 13.6.95, 30.317/95 del 12.10.95, 31.031/95 del 27.6.96, 33.425/95 del 5.9.96, 42.050/95 del 6.3.97, 889/99 del 8-6-99, 4221/97 del 16.9.99, 5931/98 del 18.11.99, 2151/99 del 17.2.2000, 435/99 del 16.3.2000 y 436/99 del 13.4.2000; Sala II, causa 39.356/95 del 13.2.96 y Sala III, causa 4229/98 del 4.11.99 y sus citas.
10)Conf. esta Sala, causas 5931/98 del 18.11.99, 3889/98 del 23.5.2000, 4905/98 del 10.4.2001, 7179/2000 del 19.4.2001, 101/02 del 12.2.02; Sala II, causa 2132/97 del 28.12.99 11)Conf. doctrina de la C. S. J. N. en Fallos 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622; 311:208.

viernes, 10 de agosto de 2018

Análisis acerca de la Constitucionalidad del Decreto Reglamentario Nº 683/2.018

Análisis acerca de la constitucionalidad del decreto reglamentario N° 683/2018

por CARLOS HERMANN GÜTTNER
9 de Agosto de 2018
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF180177
INTRODUCCIÓN.
Hace unos días el Poder Ejecutivo Nacional emitió dos decretos en materia de Defensa Nacional: el N° 683/2018 que modifica parcialmente al 727/2006 que, a su vez, había reglamentado la Ley N° 23.554 de Organización del Servicio de Defensa Nacional, sancionada en 1988 por el Congreso de la Nación; y el N° 703/18 que dicta la nueva Directiva de Política de Defensa Nacional (DPDN).
El Decreto N° 683/18 modifica aspectos sustanciales de la reglamentación de la Ley de Defensa y ha sido tachado de inconstitucionalidad por algunos sectores de la vida política nacional con diversos argumentos que analizaremos en el presente trabajo.
El objetivo de este trabajo consiste en indagar acerca de la constitucionalidad del Decreto N° 683/2018 incorporando nociones del campo de la Defensa Nacional, apelando para ello a una pauta hermenéutica integradora y armónica de las normas que hacen a la materia, en forma concomitante con la Ley de Seguridad Interior y la Constitución Nacional.
Colocando la Carta Magna en la cúspide de nuestro esquema analítico, resulta apropiado determinar el plexo jurídico de la Defensa Nacional argentina y su necesaria remisión a la legislación de Seguridad Interior: Ley N° 23.554 Organización del Servicio de Defensa Nacional y Decreto Reglamentario N° 727/2006; Ley N° 24.059 Régimen Legal de la Seguridad Interior; Ley N° 24.429 Servicio Militar Voluntario y Decreto Reglamentario N° 978/1995; Ley N° 24.948 Fuerzas Armadas: Principios Fundamentales. Reestructuración.; Ley N° 25.520 Ley de Inteligencia Nacional; Decreto N° 1.729/2007 Ciclo de Planeamiento de la Defensa Nacional; Decreto N° 1.714/2009 Directiva de Política de Defensa Nacional; Decreto N° 2.645/2014 Actualización de la DPDN; Decreto N° 683/2018 Modificación del Decreto N° 727/2006; Decreto N° 703/2018 Nueva Directiva de Política de Defensa Nacional.
DESARROLLO.
El Decreto N° 683/2.018 modificó cinco artículos de la reglamentación de la Ley de Defensa Nacional, efectuada por el Decreto 727/2006, y derogó la Directiva sobre Organización y Funcionamiento de las Fuerzas Armadas contenida en el Decreto N° 1691/2006.
La primera modificación introducida hace referencia al empleo del instrumento militar en forma disuasiva o efectiva ante agresiones de origen externo contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política, la vida y la libertad de sus habitantes, o ante cualquier otra forma de agresión externa que sea incompatible con la Carta de la ONU. Estas funciones constituyen la misión primaria de las fuerzas armadas y, dice el segundo párrafo del decreto, no afecta la legislación de Seguridad Interior en lo concerniente al empleo del instrumento militar en escenarios de apoyo a ésta.
El cambio deja de lado el limitado enfoque unitario de agresión externa perpetrada por fuerzas armadas pertenecientes a otros Estados que preveía la reglamentación anterior -y que consideraba únicamente a los Estados- e incorpora a los actores no estatales como agresores de la soberanía y de los intereses de la nación y sus habitantes.
Este enfoque se efectúa sobre la base de un criterio realista toda vez que las agresiones no provienen únicamente de fuerzas militares estatales sino que adoptan variadas formas como el terrorismo, narcotráfico, ciberataques, etc., poniendo en riesgo los intereses estratégicos de la Nación y a sus habitantes. La aparición de actores no estatales en el convulsionado escenario del mundo actual requería ser contemplada en la legislación y hacerlo constituyó un avance significativo. Para ello debía respetarse lo preceptuado en la Ley de Defensa y derogarse la añadidura del decreto reglamentario del 2006.
Para mayor abundamiento cabe señalar que la propia Ley N° 23.554 de Defensa Nacional sancionada en 1.988 hace mención genérica de las agresiones de origen externo sin centrarse en el carácter estatal, con lo cual se respeta el espíritu y finalidad de la misma en esta nueva reglamentación.
Cuando en forma rebuscada y prescindiendo del espíritu y de la finalidad de la ley se pretende definir la agresión externa como aquella que proviene de una fuerza armada de otro Estado, citando para ello la definición del Derecho Internacional Humanitario (1), se incurre en un grosero error jurídico.
Esta rama del Derecho Internacional tiene como fin la protección de las víctimas de los conflictos armados, sean militares o civiles, y sus Convenios datan del año 1949, cuando los actores no estatales no eran considerados como sujetos capaces de agredir la soberanía de una nación. Su finalidad y los conceptos que delimitan los objetivos de cada uno de los cuatro instrumentos que la componen no son aplicables a la Defensa Nacional por una cuestión lógica de competencia en razón de la materia.
Las definiciones de guerra y de conflictos armados internacionales allí usadas son propios de la época en que se dictaron, cuando sólo los Estados eran considerados sujetos capaces de provocarlos y sostenerlos. Tampoco nuestra Ley de Defensa hace una remisión expresa o tácita a estos instrumentos para determinar que una agresión de origen externo incluye únicamente a otro Estado, como pretenden inferir algunos.
En los Considerandos del Decreto N° 727/2006 se apeló a una vieja resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas (2) para imponer el carácter estatal de la agresión externa como única variante ofensiva, limitando así la función del instrumento militar de la Nación. Ello omitió deliberadamente que la propia Organización de las Naciones Unidas en las últimas décadas ha ampliado el concepto de agresión incluyendo a actores no estatales como el terrorismo internacional, la proliferación de armas de destrucción masiva o la proliferación y el tráfico ilícito de armas pequeñas y ligeras. Existen numerosos Repertorios y Resoluciones en el ámbito de la ONU que ya no se centran únicamente en los Estados como sujetos capaces de provocar un acto de agresión sino que incorporan a los actores no estatales. El Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y específicamente el artículo 39 de dicho instrumento que versa sobre las Amenazas a la Paz, el Quebrantamiento de la Paz y los Actos de Agresión, ha desarrollado una prolífica doctrina para interpretar estos conceptos de acuerdo al contexto internacional (3). Por citar un caso, pueden mencionarse las Resoluciones N° 731 Y 748 del Consejo de Seguridad de la ONU que consideró actos de agresión por vía del terrorismo a los de la Jamahiriya Árabe en Libia (4). En idéntico sentido se expidió al tratar los conflictos internos que se dieron en la ex Yugoslavia, Liberia y Somalia. Por lo tanto carece de asidero jurídico el argumento de que la agresión debe ser realizada por fuerzas armadas de otro Estado.
Del mismo modo se explica en la nueva reglamentación que el empleo de las fuerzas armadas tendrá carácter disuasivo o efectivo. Al retomar la teoría de la disuasión (5) como forma de evitar la agresión de un eventual oponente por temor a una represalia devastadora, se vuelve a la visión realista de las relaciones internacionales y a la lógica propia del instrumento militar. La disuasión implica, paradójicamente, el no uso del instrumento militar basándose en la credibilidad, la capacidad y la racionalidad de los actores, sea para evitar una guerra o para ponerle fin. Estas formas de utilizar el instrumento militar también están incluidas en la Ley de Defensa, algo que la reglamentación del 2006 omitió ex profeso en un claro intento de desvirtuar la norma de fondo por medio de un excesivo reglamentarismo. De esa manera se limitaba el accionar de las fuerzas armadas en formas que la ley disponía taxativamente. La estrategia de disuasión forma parte del uso de las fuerzas militares en nuestro país al punto tal que la Ley N° 24.948 de Reestructuración de las Fuerzas Armadas sancionada en 1.998 sostiene que la política de defensa implica la protección de los intereses vitales de la Nación Argentina, de acuerdo a lo determinado en el artículo 2º de la Ley de Defensa y que se sustenta en lograr consolidar e incrementar las capacidades espirituales y materiales que tornen eficaz una estrategia disuasiva, coadyuvando, además, al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, en particular, las de nuestro continente (6).
La segunda modificación finca en el planeamiento y empleo del instrumento militar en operaciones de defensa de los intereses vitales de la Nación, operaciones en el marco de la ONU y organismos internacionales, operaciones previstas en la legislación de Seguridad Interior y de apoyo a la comunidad nacional e internacional. A renglón seguido se aclara que la doctrina, el planeamiento, el adiestramiento y la adquisición de medios y equipos se hará dentro de los límites de la legislación de Defensa Nacional, de Seguridad Interior y de Inteligencia Nacional. En este punto no hay diferencia con la reglamentación anterior que estipulaba las mismas restricciones en cuestiones de seguridad interior, de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Defensa.
Por si fuera poco, en los Considerandos que dan motivación al decreto se aclara que la necesidad de modificar la reglamentación porque no resultaba adecuado restringir las potencialidades de la defensa nacional, no implica clausurar los límites existentes entre los ámbitos adjudicados por el ordenamiento jurídico a la competencia de la Defensa Nacional y a la Seguridad Interior.
La tercera modificación va en línea con la primera y determina que el instrumento militar de la Defensa Nacional, constituido por las tres fuerzas en instancia única e integradora, tiene como misión primaria asegurar la defensa del país ante situaciones de agresión externa. Aquí se suprime la limitación anterior de considerar como agresión externa únicamente a la desplegada por las fuerzas armadas de otros Estados. Esta saludable decisión es congruente con la Ley de Defensa tal como advertimos en párrafos precedentes.
La cuarta variación introducida alude a la misión de alistar, adiestrar y sostener los medios disponibles, agregando las funciones y responsabilidades que la ley impone para garantizar el empleo eficaz del instrumento militar en el marco del planeamiento efectuado. Guarda íntima relación con lo preceptuado en el artículo 3 de la Ley de Defensa y con el Ciclo de Planeamiento de la Defensa Nacional.
El quinto cambio prevé que el Sistema de Defensa Nacional ejercerá la custodia de los objetivos estratégicos que figuran en el artículo 31 de la Ley de Defensa (fronteras, aguas jurisdiccionales de la Nación y objetivos estratégicos) pero que podrían ser también centrales nucleares, yacimientos y ductos petroleros, centrales hidroeléctricas, centros de comunicaciones, reservorios de agua dulce, etc.). Lo hará a través de los integrantes identificados en los incisos f) y g) del artículo 9 de la norma de marras, verbigracia: el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea, la Gendarmería Nacional y la Prefectura Naval Argentina. El artículo 31 de la Ley de Defensa jamás fué derogado y tiene plena vigencia. Allí se menciona como integrantes del Sistema de Defensa Nacional a la Prefectura Naval Argentina y a la Gendarmería Nacional, reiterando lo que también preceptúa el artículo 9 que, por otra parte, incluye al Ejército, a la Armada, a la Fuerza Aérea y al propio pueblo argentino, tanto en período de paz como durante la guerra. Y aunque una ley posterior, la de Seguridad Interior, incluyó dentro de este sistema a la Gendarmería y a la Prefectura, no las excluyó del de Defensa. No existe entonces ningún impedimento legal para que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de la custodia de esos bienes estratégicos porque la Ley de Defensa les impone esa obligación con competencias específicas que ningún decreto reglamentario puede excluir.
Es más, la Ley de Seguridad Interior en el artículo 27 expresa que el Ministerio de Defensa dispondrá en caso de requerimiento del Comité de Crisis que funcionará en el ámbito del Consejo de Seguridad Interior (7) que las Fuerzas Armadas apoyen las operaciones de seguridad interior mediante la afectación a solicitud del mismo, de sus servicios de arsenales, intendencia, sanidad, veterinaria, construcciones y transporte, así como elementos de ingenieros y comunicaciones. Si el Poder Ejecutivo Nacional considera insuficiente al Sistema de Seguridad Interior para restablecer la seguridad dentro del territorio nacional, podrán emplearse a las Fuerzas Armadas previa declaración del Estado de Sitio. De la combinación de estas normas surgen los límites para el empleo del instrumento militar en cuestiones de seguridad interior. Se trata de situaciones excepcionales y de extrema gravedad.
Distinta es la situación de cara a las protestas sociales, reservada a las fuerzas de Seguridad Interior, o a la producción de inteligencia militar sobre cuestiones de política interna, vedadas por el artículo 15 de la Ley de Defensa.
Tampoco es necesario declarar zona militar en los términos del artículo 30 de la Ley de Defensa para poder custodiar los objetivos estratégicos previstos por la nueva reglamentación. Repasando la sintaxis del primer párrafo se advierte que la declaración allí prevista está precedida de la conjugación verbal "podrá", lo cual indica que es facultativa, que podrá o no hacerse. De lo contrario el legislador hubiera colocado "deberá".
Y en la última modificación se derogó el Decreto N° 1.691/2006 que establecía la Directiva sobre Organización y Funcionamiento de las Fuerzas Armadas en el marco de las competencias que la Constitución Nacional y la propia Ley de Defensa asignan al Poder Ejecutivo Nacional. Recordemos que el Presidente es el Jefe Supremo de la Nación y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas por lo que ejerce la Dirección de la Defensa Nacional y la Conducción de las Fuerzas Armadas, con facultad para disponer el contenido y las pautas para la realización del planeamiento para la Defensa Nacional, controlando su confección y ejecución.
La nueva reglamentación fué tachada de inconstitucional por sectores que advierten una suerte de avance militar en temas de seguridad interior. El principal argumento jurídico argüido es la presunta usurpación de atribuciones propias del Congreso de la Nación hecha por el Poder Ejecutivo Nacional al emitir el decreto. El inciso 27 del artículo 75 de la Constitución Nacional determina que es facultad del Congreso fijar las fuerzas armadas en tiempos de paz y guerra, y dictar normas para su organización y funcionamiento.
Esta línea argumental es endeble y contradictoria, con escasa relevancia jurídica y evidente connotación política. Sostenerla implica tachar de inconstitucional toda la regulación precedente dictada por el gobierno anterior -que dió inicio al Ciclo de Planeamiento de la Defensa Nacional en 2006- porque también se efectuó por medio de decretos (8).
Se ha sostenido (9) que no es incumbencia del Poder Ejecutivo Nacional ampliar o modificar por medio de un decreto el rol de las Fuerzas Armadas porque hacerlo es una atribución del Congreso de la Nación. Pero, como hemos visto, ha sido la anterior administración la que apeló a la vía de los decretos para modificar la ley de Defensa dictada por el Congreso en 1988, alterando sustancialmente los Principios Básicos contenidos en el Título I de la norma y suprimiendo ciertos fines del Sistema de Defensa Nacional establecidos en el Título II (Finalidad del Sistema).
En 2006 se introdujo la noción de agresión externa estatal que la Ley de Defensa no establecía, condicionando fuertemente al sistema de defensivo de la nación; se pretendió imponer por decreto la abolición de las hipótesis de conflicto que la ley contiene en los incisos a) y b) del artículo 8 (Finalidad del Sistema de Defensa Nacional) y en el artículo 12; se buscó la supresión de la disuasión como forma de empleo del instrumento militar para desmantelarlo, alterando así lo preceptuado por el artículo 2 de la Ley de Defensa y el artículo 2 de la Ley de Reestructuración de las Fuerzas Armadas; y se profundizó el debilitamiento del Sistema de Defensa Nacional con medidas de desinversión sistemática .
Sin dudas aquel decreto reglamentario fue inconstitucional porque avanzó sobre la Ley de Defensa dictada por el Congreso para alterarla, usurpando atribuciones de otro poder e incurriendo en un exceso reglamentario que desvirtuó la norma. La Constitución Nacional determina expresamente que el Presidente de la Nación tiene la atribución de expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (10).
La doctrina tiene dicho que un decreto reglamentario es una manifestación de voluntad de órganos administrativos y subordina la administración a la legislación. Todo exceso reglamentario transgresor de la ley es siempre inconstitucional. La facultad reglamentaria de que dispone el Poder Ejecutivo respecto de las leyes no presta fundamento para modificarlas incluyendo en ellas conductas ajenas a la tipificación legal. Esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con la definición de agresión externa originalmente prevista en la Ley de Defensa y redefinida por el decreto al agregar que debía partir de fuerzas armadas de otro Estado. Se alteró la tipicidad que la ley imponía por medio de un decreto reglamentario.
Los precedentes jurisprudenciales son unánimes en cuanto a que no es posible alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias. Ningún reglamento puede modificar, alterar o abrogar una ley. La autoridad administrativa no puede dictar reglamentaciones que importen una extralimitación de su esfera de competencias y es lo que ha sucedido con el Decreto N° 727/2006. La reglamentación que no observe estas limitaciones deviene inconstitucional. Toda reglamentación de una ley debe hacerse bajo el principio secundum legem, completando las prescripciones de la ley y regulando detalles que hagan a su espíritu y contribuyan a su mejor cumplimiento. No se puede, por vía reglamentaria, desvirtuar o limitar el alcance de la ley porque se estaría obrando contra legem, violentando el orden constitucional. Ninguna reglamentación que contradiga disposiciones inequívocas de la ley puede admitirse como válida porque, lejos de ser ejercicio del poder reglamentario, implicaría la derogación por decreto de una ley. Téngase presente que ninguna ley puede ser derogada en todo o en parte sino por otra ley, lo cual constituye un límite constitucional a las facultades del Poder Ejecutivo.
Para la jurisprudencia el exceso de ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo constituye una de las causales típicas de inconstitucionalidad que puede ser hecha valer por cualquier persona en la acción directa del art. 113, inc. 2; máxime cuando no se trata de una genérica imputación, sino de la confrontación de una norma con una regla constitucional concreta.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo encuentra su base en la determinación de los pormenores y detalles necesarios para la ejecución legal, y encuentra su limitación constitucional en la no alteración del espíritu de la norma por vía de excepción reglamentaria (artículo 99 inc. 2 C. N.)"(11).
Así las cosas, el nuevo decreto reglamentario emitido por el Poder Ejecutivo viene a corregir estos vicios sustanciales restableciendo los conceptos originales de la Ley de Defensa y suprimiendo el exceso reglamentario del Decreto N° 727/2006 (12).
Modificar un decreto reglamentario por medio de otro decreto es perfectamente válido, máxime cuando se lo efectúa conforme al espíritu de la ley (13). En este caso se cumple sobradamente el principio de sustitución total o parcial de una norma por otra de igual jerarquía, y dentro de las atribuciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Ejecutivo (14).
Tampoco existe inconstitucionalidad basada en la usurpación de atribuciones propias del Congreso de la Nación para el caso del Decreto N° 683/2018. Citar para ello el artículo 75 inciso 27 de la Carta Magna es prescindir de una adecuada hermenéutica constitucional para resolver las controversias.
No se puede desconocer que la interpretación armónica e integradora de normas amerita la consideración del artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional junto con el artículo 75 inciso 27. El Poder Ejecutivo Nacional ejerció la potestad reglamentaria dentro del límite de su competencia y en base a una ley dictada por el Congreso de la Nación. Así lo expresa el párrafo final de los Considerandos del Decreto N° 683/2018. No se emitió una disposición de carácter legislativo en materia de Defensa Nacional sino que se reglamentó adecuadamente la ley, vigente desde 1988 y desvirtuada por el Decreto N° 727/2006. Todo ello en el marco jurídico que la propia Constitución Nacional le impone al Presidente de la Nación al atribuirle el grado de Comandante en Jefe de todas las Fuerzas Armadas (15), y dentro de las competencias (16) que la propia Ley de Defensa dictada por el Congreso le asigna como integrante del Sistema de Defensa Nacional (17) para disponer el contenido y las pautas para la realización del planeamiento para la Defensa Nacional.
CONCLUSIONES.
-La nueva reglamentación de ciertos aspectos de la Ley de Defensa Nacional que surge del Decreto N° 683/2018 no transgrede ningún precepto constitucional y restablece el espíritu de la norma sancionada en 1.988, superando el viso de inconstitucionalidad por exceso reglamentario del Decreto N° 727/2006 y la consecuente restricción de las potencialidades de la Defensa Nacional.
-Se mantiene incólume la separación de funciones entre los Sistemas de Seguridad Interior y de Defensa Nacional, advirtiéndose que las misiones subsidiarias de las Fuerzas Armadas en apoyo de la Seguridad Interior están plenamente reguladas por la legislación vigente. No existe posibilidad alguna, desde el punto de vista jurídico en la nueva reglamentación, para inmiscuirse en la represión de la protesta social o en la producción de inteligencia sobre cuestiones de política interna.
-Se recupera la noción ampliada de agresión externa de acuerdo al artículo 2 de la Ley de Defensa Nacional, suprimiendo la exclusividad del actor estatal que el Decreto N° 727/2006 había introducido como limitación. El contexto geopolítico actual y los organismos internacionales como la ONU, la Unión Europea y otras instancias de integración internacional, hace más de una década han ampliado la idea de agresión a actores no estatales y no podíamos ignorar tal situación a la luz de los dos atentados terroristas que golpearon a nuestro país en los años 90 y el crecimiento del narcotráfico y de la violencia del crimen organizado.
-Se recupera como principio básico la forma disuasiva del uso del instrumento militar, en congruencia con la previsión original de la Ley de Defensa Nacional, excluida por la reglamentación del 2006.
-A raíz de las controversias suscitadas en la opinión pública y los sectores académicos se torna imprescindible sancionar una nueva legislación en materia de Defensa Nacional que se ponga a tono con los tiempos actuales y la realidad internacional, determinando con precisión los principios básicos de organización del sistema, sus fines y financiamiento.
-Se debe comprender el verdadero significado de la defensa nacional como un problema que excede lo estrictamente militar y deviene en prioridad para el Estado y la sociedad. Para ello es menester despojarse de los prejuicios ideológicos que contaminan la praxis política y entender la realidad del siglo XXI de un país en completo estado de indefensión por falta de políticas públicas en materia de Defensa, con un vasto territorio marítimo y terrestre sin control soberano, rico en recursos naturales y variedades climáticas, de inmensas fronteras descuidadas, con un espacio aéreo sin control y una ciudadanía incapaz de asumir la defensa de sus intereses y soberanía.
-Se debe entender que la separación de funciones ente seguridad interior y defensa propuesta por la ONU y seguida por muchos gobiernos no es un modelo único e ideal para la mejor protección de nuestros intereses nacionales y la paz social. Hay que formular políticas soberanas y sustentables en el tiempo, anteponiendo la proyección y el desarrollo de la Nación hacia el futuro, aunque ello implique formular objeciones a la supremacía condicionante del orden global que limita la Defensa Nacional en los países menos poderosos.
-La Defensa Nacional debe entenderse como el ámbito donde confluyen la seguridad exterior e interior de una nación, más allá de que se organicen sistemas diferentes para atender sus problemáticas. El fracaso de las políticas de Seguridad Interior cuando está escindida de la Defensa Nacional produce colisiones normativas y procedimentales como las que afrontamos en el presente. La supremacía tecnológica y operativa del crimen organizado y del terrorismo internacional no pueden abordarse aisladamente desde la Seguridad Interior en países subdesarrollados como el nuestro.
-No hay Defensa Nacional sin recursos financieros ni políticas públicas asociadas desde el ámbito industrial, comercial, económico, financiero, de salud pública, educación y desarrollo tecnológico. Retomar los lineamientos básicos de la vieja Doctrina de Defensa Nacional adaptándolo al contexto actual es una saludable iniciativa para sentar las bases de optimización del sistema.
Notas al pie:
1)Véanse: Convenios de Ginebra (1949). Son cuatro instrumentos: Convenio para Aliviar la Suerte que corren los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña; Convenio para Aliviar la Suerte que corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; Convenio relativo al Trato debido a los Prisioneros de Guerra; y Convenio relativo al Trato debido a las Personas Civiles en tiempos de Guerra.
2)Véase: Resolución N° 3.314 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 14/12/1.974, artículo 1° 3)Véase: http://www.un.org/es/sc/repertoire/actions.shtml Sitio web de la ONU. Repertorio de la práctica seguida por el Consejo de Seguridad. Índice A: Artículo 39.
4)Véase: ONU. Repertorio de la Práctica del Consejo de Seguridad. Suplemento 1989-1.992. Capítulo XI: Exámen de las Disposiciones del Capítulo VII de la Carta de la ONU, Parte I Determinación de una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión de conformidad con el artículo 39 de la Carta.
5)La disuasión cobró auge durante la Guerra Fría y tuvo como principal teórico al general francés André Beaufre quien la desarrolló en su obra "Disuasión y Estrategia" publicada en 1964. El Concilio Vaticano II la consideró de vital importancia para prevenir la conflagaración nuclear entre las súper-potencias que la comentó en su documento "Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el mundo moderno".
6)Véase: Artículo 2 de la Ley N° 24.948.
7)Véanse: artículos 13 y 27 de la Ley N° 24.059 de Seguridad Interior.
8)Decreto Reglamentario N° 727/2.006 de la Ley N° 23.554; Decreto N° 1.691/2.006 Directiva sobre Organización y Funcionamiento de las Fuerzas Armadas; Dcto. N° 1.729/2.007 Ciclo de Planeamiento de la Defensa Nacional; Dcto. N° 1.714/2.009 Directiva de Política de Defensa Nacional; Dcto. N° 2.645/2.014 Actualización de la DPDN.
9)Eduardo Barcesat, abogado constitucionalista en entrevista publicada por Canal Abierto.
10)Véase Artículo 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, Capítulo Tercero "Atribuciones del Poder Ejecutivo".
11)Véanse: C. S. J. N. Fallos 237:636 y 270:42 12)Véase el noveno párrafo de los Considerando del Decreto N° 683/2.018.
13)Véanse: C. S. J. N. Fallos: 232:287 y 269:120 14)Véase Artículo 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, Capítulo Tercero "Atribuciones del Poder Ejecutivo".
15)Véase Artículo 99 inc. 12 de la Constitución Nacional, Capítulo Tercero "Atribuciones del Poder Ejecutivo".
16)Véase Artículo 10 de la Ley N° 23.554 de Defensa Nacional.
17)Véase Artículo 9 inc. a) de la Ley N° 23.554 de Defensa Nacional.
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Legislación

  • Modificación del Decreto 727/2006
    DECRETO NACIONAL 683/2018. 23/7/2018. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia



  • Reglamentación de la Ley de Defensa Nacional (N° 23.554)
    DECRETO NACIONAL 727/2006. 12/6/2006. Vigente, de alcance general



  • LEY DE DEFENSA NACIONAL.
    Ley 23.554. 13/4/1988. Vigente, de alcance general



  • Aprobación de la Directiva de Política de Defensa Nacional
    DECRETO NACIONAL 703/2018. 30/7/2018. Vigente, de alcance general



  • LEY DE SEGURIDAD INTERIOR.
    Ley 24.059. 18/12/1991. Vigente, de alcance general



  • CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 75
    Constitución Nacional. 22/8/1994. Vigente, de alcance general



  • CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 99
    Constitución Nacional. 22/8/1994. Vigente, de alcance general



  • LEY DEL SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO
    Ley 24.429. 14/12/1994. Vigente, de alcance general



  • DECRETO REGLAMENTARIO DE LA LEY DE SERVICIO MILITAR VOLUNTARIO.
    DECRETO NACIONAL 978/1995. 6/7/1995. Vigente, de alcance general



  • LEY DE INTELIGENCIA NACIONAL
    LEY 25.520. 27/11/2001. Vigente, de alcance general



  • DEFENSA NACIONAL
    DECRETO NACIONAL 1.729/2007. 27/11/2007. Vigente, de alcance general



  • APROBACION DE LA DIRECTIVA DE POLITICA DE DEFENSA NACIONAL
    DECRETO NACIONAL 1.714/2009. 10/11/2009. Derogada



  • Actualización de la Directiva de Política de Defensa Nacional
    DECRETO NACIONAL 2.645/2014. 30/12/2014. Derogada



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